Pour déterminer si le cautionnement est ou non disproportionné, il faut prendre en compte les biens et revenus de la caution qui existent au moment de la souscription du cautionnement.
Par acte sous seing privé du 1er août 2007, une banque a consenti à une société une ouverture de crédit en compte courant, dont une personne s'est rendu caution solidaire. Par actes authentiques du 19 septembre 2007, elle a consenti deux prêts destinés à financer l'acquisition du fonds de commerce et des murs de la société, également garantis par la caution. La société ayant été mise en redressement judiciaire, la caisse a déclaré ses créances, puis a assigné la caution, le 16 février 2010, en paiement d'une certaine somme au titre de l'ouverture de crédit en compte courant.
La cour d'appel de Chambéry a dit que la banque ne pouvait se prévaloir de l'engagement de la caution pour garantir cette ouverture de crédit.
Après avoir énoncé que si la caution avait souscrit d'autres engagements dont la banque avait connaissance, les biens et revenus qui doivent être pris en considération en étaient réduits d'autant, les juges ont retenu que la rédaction de deux actes de prêt en la forme authentique montrait que l'opération avait été négociée avec deux établissements de crédit ainsi qu'il résulte de la clause dite de pari passu, de sorte que la banque avait nécessairement connaissance de l'endettement total de la caution, dont le montant s'élevait à la somme de 262.500 €.
L'arrêt est cassé au visa de l'article L. 341-4 du code de la consommation. La Cour de cassation relève en effet le 12 mars 2013 que les engagements pris en considération étaient postérieurs à la conclusion de l'engagement litigieux.
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