Une caution, simple ou solidaire, est fondée à invoquer l'article 2134 du code civil, sous réserve qu'elle dispose d'un recours subrogatoire.
Une banque consent deux prêts, l'un à une EURL, l'autre à une SCI, dont M. X., dirigeant de ces deux sociétés, se rend caution solidaire, ainsi qu'une société de caution, ultérieurement mise en liquidation judiciaire, caution simple, à concurrence d'une certaine somme. Les échéances des prêts ayant cessé d'être honorées et la banque ayant fait pratiquer une saisie-attribution, la caution l'a assignée devant le juge de l'exécution en nullité de cette saisie.
La cour d'appel de Montpellier, dans un arrêt du 24 novembre 2011, a débouté M. X. de sa demande tendant à être déchargé de son engagement, au motif que ce cautionnement étant solidaire et indivisible, il a renoncé au bénéfice de discussion et de division et ne peut se prévaloir du dépérissement de l'engagement donné par la caution simple.
La Cour de cassation censure les juges du fond sur ce point. Dans un arrêt du 9 avril 2013, elle retient que la caution est fondée à invoquer l'article 2134 du code civil, sous réserve qu'elle dispose d'un recours subrogatoire, peu important que son engagement soit simple ou solidaire.
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