Doit être censuré l'arrêt qui condamne une banque à indemniser les cautions faute d'avoir rapporté la preuve d'avoir satisfait à son obligation de mise en garde sur le risque d'endettement, alors qu'il n'y a pas eu d'action en paiement contre les cautions.
Une EURL a souscrit auprès d'une banque un prêt destiné à l'acquisition d'un fonds de commerce de boulangerie, garanti par le cautionnement solidaire de deux époux.
L'EURL, rencontrant des difficultés pour rembourser le prêt, s'est vu proposer un montage financier, par lequel les cautions ont vendu le bien constituant leur résidence principale à une SCI constituée à cet effet, au moyen d'un prêt bancaire que cette dernière a souscrit.
Le prix de vente de l'immeuble a permis de rembourser le prêt initial, et le nouveau prêt a été garanti par les cautionnements des époux et de leurs deux fils, ainsi que par une hypothèque conventionnelle et un privilège du prêteur de deniers sur l'immeuble.
La SCI, débitrice principale, ayant cessé d'honorer les échéances du second prêt, la banque lui a fait signifier un commandement de payer valant saisie immobilière, à la suite duquel cette société, ainsi que les cautions, ont fait assigner la banque, en invoquant le dol et la responsabilité du créancier pour manquement à son obligation de mise en garde ainsi qu'à son devoir d'information et de conseil à l'égard de l'emprunteur.
La cour d'appel d'Aix-en-Provence a condamné la banque à payer aux cautions une indemnité équivalente au montant des sommes dont ils se trouvaient redevables à son égard au titre de leur engagement. Les juges du fond ont relevé que la banque était tenue de mettre en garde les cautions sur le risque d'endettement résultant des engagements de caution souscrits, et qu'elle ne rapportait pas la preuve d'avoir satisfait à cette obligation.
Dans un arrêt du 4 novembre 2021 (pourvoi n° 19-23.522), la Cour de cassation censure cette analyse au visa de l'article 1382, devenu 1240, du code civil : en l'absence d'action de la banque en paiement contre les cautions, celles-ci ne justifiaient d'aucun préjudice né et actuel.
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