On se souviendra que, dans le cadre d’une procédure de référé diligentée sur l’existence d’un trouble manifestement illicite constitué par la violation par eNova (site 1001pharmacies) du réseau de distribution sélective de Caudalie, la Cour d’appel de Paris avait jugé qu’« en ne permettant que la vente en ligne par le site propre du pharmacien distributeur des produits Caudalie, les contrats de distribution sélective de (…) Caudalie interdisent par principe à celui-ci le recours à la vente en ligne par le biais de plate-forme – ou places de marché – en ligne telle que celle proposée par (…) eNOVA à l’adresse internet http://www.1001pharmacies.com/ .» La Cour d’appel rappelait notamment les décisions SAMSUNG et ADIDAS de l’Autorité de la concurrence des 23 juillet 2014 et 24 juin 2015 pour reconnaître une restriction de concurrence caractérisée.

Le 13 septembre 2017 (pourvoi n°16-15067), la Cour de Cassation prend à contre-pied tant l’arrêt que ces décisions puisqu’elle casse cet arrêt d’appel et se prononce en faveur de Caudalie en cassant l’arrêt d’appel pour avoir dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de Caudalie invoquant un « trouble manifestement illicite résultant de la vente de ses produits par le biais de cette plate-forme, en violation de l'interdiction de revente hors réseau faite à ses distributeurs, et se prévalant de l'article L. 442-6, I, 6° du code de commerce ».

La procédure de référé n’est pas de nature à réduire la portée de la décision, puisque la Cour de Cassation rappelle que l'arrêt d’appel avait énoncé, en invoquant un « faisceau d'indices sérieux et concordants », les décisions Samsung, le communiqué de presse de cette Autorité du 18 novembre 2015 dans une affaire Adidas similaire, la position récemment prise par l'Autorité de la concurrence allemande en faveur du caractère anticoncurrentiel d'une pratique comparable dans les contrats de distribution sélective Asics et Adidas, et une consultation d'un professeur de droit produite par le revendeur. Cependant la Cour de Cassation relève que la Cour d’appel n’a pas expliqué en quoi ces éléments écarteraient l'existence d'un trouble manifestement illicite résultant de l'atteinte au réseau de distribution sélective de Caudalie, dont la licéité est admise.

En l’état, Caudalie peut donc exiger le retrait de ses produits de la plateforme non agréé 1001Pharmacies, puisqu’elle dispose d’un réseau distribution sélective licite.

Le temps semble donc à l’orage pour les reventes sur les plateformes.

En effet la CJUE doit se prononcer sur la question préjudicielles présentée par l’Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Allemagne) le 25 avril 2016 dans une affaire Coty Germany GmbH (Affaire C-230/16), notamment sur la licéité de « l'interdiction absolue, faite aux membres d'un système de distribution sélective (…) détaillants (…), d’avoir recours de façon visible à des entreprises tierces pour les ventes par Internet, sans considération de la question de savoir s’il est concrètement porté atteinte aux exigences légitimes du fabricant en termes de qualité ? » et cette interdiction constitue-elle une restriction par objet.

Les conclusions de l’Avocat général rendues le 26 juillet 2017 laissent présager une approche favorable à l’interdiction de vente sur les plateformes électroniques faites aux distributeurs agréés. Il explique que le raisonnement adopté dans l’affaire Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C 439/09, EU:C:2011:649) portant sur les reventes sur Internet par les distributeurs agréés ne peut être transposé aux plateformes. Il souligne ainsi que, dans l’affaire Pierre Fabre, « était en cause l’obligation faite par un fabricant de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle à ses distributeurs sélectionnés de justifier, sur leurs points de vente respectifs, de la présence physique et permanente d’au moins un pharmacien diplômé », interdiction excluant Internet. Et plus loin d’ajouter que « n’était, en revanche, pas visé le système de distribution sélective pris dans sa globalité. » et que « cela ne veut pas pour autant dire que la Cour a entendu soumettre d’emblée à l’interdiction des ententes visée par l’article 101, paragraphe 1, TFUE des systèmes de distribution qui visent précisément à préserver l’image de marque des produits concernés. ».

Au point 106 de ses conclusions, l’Avocat général de la CJUE suggère que l’interdiction faite aux distributeurs agréés de vendre sur des plateformes en ligne tierces peut être exclue du champ d’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE en ce qu’elle est de nature à améliorer la concurrence reposant sur des critères qualitatifs.

Les promoteurs de réseau de distribution sélective y trouveront probablement des raisons de continuer à conforter les obligations liées à la revente des produits.

Frédéric Fournier, Avocat Associé, Redlink