Des statistiques inquiétantes

Selon les derniers éléments recueillis par les services de la Banque de France (source : Banque de France Eurosystème – Direction des entreprises), au mois de juillet 2008, les défaillances d’entreprises étaient en augmentation de 3,1% sur 12 mois. Le taux de défaillances a, pour le moment, augmenté moins vite en 2008 qu’en 2007 mais il faut préciser que les chiffres de 2007 partaient d’un niveau historiquement bas en 2006. Les toutes dernières données de septembre 2008 montrent une accélération puisque le taux d’augmentation sur 12 mois passe de 3,1% à 4,1%. Cette hausse entre juillet et septembre correspond à une augmentation de plus de 17% sur la période. Il s’agit de 11.407 entreprises qui en trois mois ont « déposé le bilan » et pour 67% d’entre elles, c’est la liquidation judiciaire qui a été prononcée directement.Comment analyser ces premiers éléments ? Outre l’accélération brutale du 3ème trimestre 2008, ils signifient que les prémices du ralentissement actuel étaient déjà présents l’année dernière avant l’explosion de la crise du secteur bancaire et en particulier du crédit.

Dans les secteurs plus sensibles à la conjoncture, les chiffres sont naturellement alarmants, puisqu’en septembre 2008, les défaillances d’entreprises dans le secteur immobilier sont en augmentation de 26% sur 12 mois. Dans le secteur de la construction, la hausse est de 10% ainsi que dans les domaines des services à la personne et les transports.

Selon une enquête Altares reprise la semaine dernière par l’Usine Nouvelle, une défaillance sur quatre est due à des retards de paiement, lesquels ont doublé par rapport à la même époque l’année dernière selon les derniers chiffres de la COFACE. Mais le constat le plus alarmant de l’enquête Altares est le suivant : alors que dans le passé, les défaillances touchaient très majoritairement les jeunes entreprises de moins de cinq ans, ce sont maintenant toutes les entreprises qui sont touchées avec un bond de plus de 48% des défaillances pour les PME de plus 20 salariés. Il est maintenant anticipé que plus de 53.000 entreprises passeront devant les tribunaux en 2008 et aucune amélioration n’est attendue pour 2009.

Malgré les pressions du gouvernement pour desserrer l’étau du crédit, les banques vont peiner à avancer de l’argent sur des factures qui risquent de rester impayées.

Les textes sont-ils bon ?

Dans ce contexte, il faut se poser la question de la qualité et de la cohérence des outils législatifs et réglementaires dont disposent les entreprises et leurs conseils. Les professionnels intéressés n’ont pas tous la même analyse. Dix-huit ans s’étaient écoulés entre 1967 et 1985 et vingt ans entre 1985 et 2005. Les procédures collectives ne se réforment pas souvent. Le relatif statisme de cette matière est-il en train de changer ? La loi de 2005 était à peine entrée en vigueur que le Président de la République en demandait déjà des aménagements, lesquels apparaissent dans la Loi de modernisation de l’économie (LME).

Beaucoup s’accordent à dire que les nouveautés de la loi de 2005 existaient déjà dans la loi de 1985 et que ce sont surtout les intitulés qui ont changé. " Pour la conciliation, nous avions déjà le règlement amiable. Le mandat ad hoc était jurisprudentiel. Les outils existaient déjà et ils étaient bons ", explique Eric Verrecchia, mandataire liquidateur à Salon de Provence.

Bertrand Biette, Senior European Counsel en charge du département restructurations chez Bird & Bird, à Paris, est plus enthousiaste. " La réforme de la sauvegarde était ambitieuse et je la trouve excellente ", dit-il en précisant, " L’esprit de la loi de 2005 est de donner une prime à l’anticipation ". Pour Bertrand Biette, la procédure de conciliation, telle qu’elle est proposée par les nouveaux textes est un outil très important. Le fait de pouvoir traiter les difficultés de manière confidentielle alors même que l’entreprise serait de fait en état de cessation des paiements est un progrès majeur, surtout pour les sociétés cotées ou connues du public.

Chez les théoriciens, l’analyse est également positive. Alain Lienhard, sur le blog de Dalloz, se félicite de ce qu’il considère comme étant des premières statistiques très encourageantes. Il relève effectivement l’augmentation sensible du nombre de mandats ad hoc ainsi que l’intérêt très fort que suscite la nouvelle procédure de conciliation. Quant à la procédure de sauvegarde elle-même, elle n’entre en jeu que dans un nombre faible de dossiers (1 sur 800 environ) mais elle a montré son potentiel dans les dossiers très médiatisés de Libération et d’Eurotunnel avec les succès que l’on connaît. En ce qui concerne le journal Libération, la sauvegarde aura servi à protéger le quotidien pendant quatorze mois et, malgré une conjoncture très difficile pour la presse quotidienne, ce nouveau régime a permis au journal de faire preuve de sa viabilité dans la nouvelle configuration mise en oeuvre par ses actionnaires.

Ces apports de la loi de 2005 ne sont pas remis en question par les réformes récentes qui viennent compléter le dispositif, notamment en protégeant le patrimoine personnel du dirigeant. Il est à noter, sur ce dernier point, que le " droit à l’erreur " et la possibilité de rebondir qui en découle restent des domaines dans lesquels la volonté politique et la réalité pratique sont encore en situation de grand décalage.

Malgré les aspects toujours perfectibles des règles existantes, il faut néanmoins constater que les professionnels de tous bords sont unanimes pour dire que les règles à leur disposition sont bien conçues et efficaces. Mais pourquoi, dans ce cas, le nombre d’entreprises qui parviennent à être sauvées est-il encore si faible ?

Le casse-tête de la prévention

Denys Angeloglou est avocat, il dirige le cabinet Fidufrance à Paris. Depuis plus de trente ans, il accompagne les entrepreneurs dans la vie de leur entreprise, dans les bons moments comme dans les moments difficiles. Il n’est pas spécialiste des procédures collectives et, quand c’est nécessaire, il sait s’entourer des compétences requises. Cependant avec près de 600 entreprises clientes, il est très souvent au coeur des difficultés de celles-ci. " Le maître mot, c’est l’anticipation mais les dirigeants peinent encore à intégrer la prévention dans leurs réflexions ", explique t-il.

Il constate que même si les dirigeants ne vivent plus dans l’opprobre du dépôt de bilan, ils conservent pour beaucoup une hantise du tribunal de commerce. Denys Angeloglou remarque cependant que les dirigeants ont moins peur des sanctions. Ils savent que la liquidation judiciaire est rarement doublée de sanctions pour ceux qui ont conduit leurs affaires de façon responsable. Toutefois, pour encourager ses clients à accepter les dispositifs de prévention existants, il reconnaît devoir parfois se servir de l’argument selon lequel le recours aux mesures de prévention limite les risques de sanctions ultérieures.

Bertrand Biette qui était conseil en stratégie spécialisé dans les entreprises en crise, avant d’exercer le métier d’avocat dans le même secteur, analyse aussi les complexités de la prévention par leur angle économique. " L’entreprise qui se découvre en crise n’est pas prête, explique-t-il. Les difficultés économiques sont toujours pluri-factorielles, ce qui les rend d’autant plus difficiles à appréhender ". Il ajoute aussi un point plus humain qu’économique : " Le profil d’un dirigeant quidéveloppe son activité n’est pas le même qu’un manager de crise ". Ce constat résume à lui seul une grande partie de la problématique de la prévention.

Agnès Bricard, expert-comptable et commissaire aux comptes, est aussi Présidente d’Honneur du Conseil Régional de l’Ordre des Experts-Comptables de Paris Ile de France. Elle est un personnage incontournable dans le domaine de la prévention des difficultés des entreprises puisque c’est elle qui a participé activement à la mise en place des Centres d’Information sur la Prévention (CIP). Pour Agnès Bricard, les principales difficultés en matière de prévention résultent du fait que les chefs d’entreprises connaissent mal les solutions adaptées à leur situation – qui doivent être déterminées par un diagnostic préalable précis - et donc ne les utilisent pas au moment opportun.

Pour aider les chefs d’entreprises à mieux comprendre les situations dans lesquelles ils peuvent se trouver, les CIP ont ouvert un site www.entrepriseprevention.com qui propose de nombreux outils au dirigeant, adaptés en fonction de la taille de son entreprise. A travers des questionnaires aussi simples que concrets concernant les évènements récents de la vie de l’entreprise, le chef d’entreprise peut prendre la mesure de la situation dans laquelle il se trouve et agir en conséquence.  Agnès Bricard a d’ailleurs repris sur son blog www.agnes-bricard.com la palette complète de ces outils de diagnostic.

Dans son approche de la prévention, Agnès Bricard insiste ainsi sur l’importance de toutes les relations avec les partenaires ou les tiers qui interviennent dans la vie de l’entreprise : le comportement du banquier, la perte d’un client, un allongement dans les délais de règlement des clients, des litiges avec les salariés ... sont autant d’éléments à surveiller tant leur impact sur l’entreprise peut être important et rapide. Il est intéressant de constater que des règles de bon sens pour une TPE de quelques salariés sont souvent transposables en l’état à des PME beaucoup plus importantes. Les statistiques mentionnées plus haut sur l’augmentation du nombre de défaillances d’entreprises aux dimensions plus importantes prouvent que la taille ne met pas à l’abri des difficultés et que des évènements en apparence mineurs peuvent faire vaciller de grands édifices.

Les relations entre les différents intervenants

"Les experts-comptables sont plus près des chiffres et les mieux placés pour anticiper les difficultés de l’entreprise ", dit Denys Angeloglou qui ajoute " Quand on a su créer avec l’expert-comptable une relation étroite, la prévention fonctionne mieux. Le client n’a pas toujours conscience que c’est très utile de réunir l’expert-comptable et l’avocat autour de la même table ". Denys Angeloglou qui était conseil juridique avant la réforme de 1991 estime que les rapports étaient meilleurs entre les experts-comptables et les conseils juridiques à l’époque, qu’ils ne le sont avec les avocats aujourd’hui, même s’il ressent une amélioration de la situation au cours de ces dernières années. " A force de répéter que l’avocat et l’expert-comptable sont concurrents, de focaliser sur les querelles liées au périmètre du droit ou de débattre de ce qui est ou n’est pas un acte juridique dans le prolongement de l’activité de l’expert-comptable, on oublie de mettre en lumière les domaines où nous sommes complémentaires ", conclut-il.

Il est vrai que l’expert-comptable n’a pas forcément l’impression qu’il est missionné pour prendre des initiatives préventives, alors que deux ou trois réunions entre l’expert-comptable et l’avocat de la société peuvent faire toute la différence pour anticiper correctement les difficultés quand elles surviennent. Ces échanges entre les deux professions peuvent notamment s’avérer très fructueux et utiles dans le cadre de comités d’audit, mais ceci implique que l’entreprise ait déjà une certaine taille.

Pour Bertrand Biette, c’est l’avocat qui doit jouer un rôle de coordination entre les différents intervenants. En effet, l’avocat a une liberté que les autres intervenants n’ont pas. Il doit créer, innover dans l’intérêt de son client avec la boîte à outils dont il dispose. En cela, il se différencie de l’expert-comptable qui reste un expert indépendant. Sur la base des données que sont les chiffres, l’expert-comptable va émettre ses avis et sera un référant pour l’entreprise, pour l’avocat et pour les juges.

Les personnes interrogées sont unanimes pour dire que les relations avec les administrateurs judiciaires et les mandataires liquidateurs se sont considérablement améliorées au fil du temps. Ceci semble résulter à la fois de progrès dans la qualité, l’organisation et le professionnalisme de ces intervenants et aussi dans une bien meilleure compréhension de leur part de l’entreprise elle-même. Le nombre croissant des mandats ad hoc qui intègrent les administrateurs judiciaires (puisque ce sont eux qui sont les plus souvent choisis pour ce rôle) dans la réflexion en amont de la procédure collective est aussi un facteur de sensibilisation à l’intérêt de l’entreprise et favorise la qualité du dialogue entre l’administrateur et le dirigeant.

Agnès Bricard privilégie une approche interprofessionnelle des difficultés des entreprises et c’est dans ce sens qu’elle a oeuvré avec les CIP auxquels participent conjointement le Conseil Supérieur de l’Ordre des Experts-Comptables, la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes, la Conférence des Juges Consulaires
de France et le Conseil National des Barreaux. " Il faut rappeler le rôle important des tribunaux de commerce, dit-elle. Ils accueillent les dirigeants de manière parfaitement confidentielle dans leur cellule de prévention ".

Il n’en demeure pas moins que malgré toute la bonne volonté et la coopération des instances représentatives des différentes professions, le maillage des différentes compétences doit se faire sur le terrain autour du chef d’entreprise et que trop souvent encore les informations circulent insuffisamment dans la relation triangulaire dirigeant / expert-comptable / avocat.

Des solutions pour un système plus performant

Les fonds propres. " Le problème en France est un problème de fonds propres ", dit Eric Verrecchia. " Il y a un décalage trop important entre la volonté politique et la réalité économique ", ajoute-t-il. En effet, les pouvoirs publics ont eu tendance à multiplier les initiatives en faveur de la création d’entreprises et ne se sont peut être pas suffisamment préoccupés de la survie de ces mêmes entreprises.

La société à capital variable, puis la SARL à un euro ne sont certes pas des mesures qui mettent l’accent sur les fonds propres de l’entreprise. Les pays voisins de la France ont des approches très diverses sur cette question. Alors que l’Allemagne est exigeante quant aux montants des capitaux à la création de l’entreprise, l’Angleterre ne pose aucune contrainte. Il reste que la question des fonds propres est souvent mal comprise par les dirigeants car une entreprise peut, dans de nombreuses conditions, continuer à tourner même si ses fonds propres sont négatifs.

Il faut voir ici encore une illustration de la nécessité de renforcer la communication entre l’entreprise et ses partenaires, notamment le banquier. En effet, dans une situation de fonds propres négatifs de l’entreprise, le banquier ne sera d’aucun secours sauf en contrepartie de garanties personnelles importantes. Un cercle vicieux est alors enclenché puisque plus l’entrepreneur est engagé sur ses biens propres, plus il aura de mal à se relever et à recréer une entreprise et des emplois par la suite.

Le rebond. Pour que le chef d’entreprise accepte mieux d’anticiper ses difficultés, il ne doit cesser de croire en ses chances de rebond. Les dispositions contenues dans la loi LME concernant les garanties personnelles vont dans le bon sens. A l’inverse, le fichage par la Banque de France de tous les dirigeants d’entreprises liquidées, alors même que ceux-ci, n’ont commis aucune faute, est une pratique stérile et dangereuse. L’impossibilité d’accéder au crédit pendant trois ans, même à titre privé, est une double peine absurde pour un dirigeant qui s’est battu pour créer de la valeur et des emplois, même si son aventure a mal tourné.

La pédagogie. La pédagogie reste un élément décisif. Même s’il y a eu au cours de ces dernières années de gros efforts pour expliquer aux entrepreneurs que les procédures sont là pour protéger l’entreprise, les dirigeants rechignent quand il s’agit d’entrer en contact avec le tribunal, même s’il s’agit d’une rencontre préventive et confidentielle ou pour la désignation d’un mandataire ad hoc. Or cette peur est loin de ne concerner que les chefs d’entreprises mal informés ou qui connaissent mal le droit. L’appréhension est générale. Les experts-comptables et les avocats ont un rôle décisif à jouer auprès de leurs clients qu’il s’agisse de grandes ou de petites entreprises. Dans Le Monde du Droit n° 16, Cécile Dupoux, associée de Linklaters à Paris, expliquait que son cabinet avait organisé un séminaire pour que ses clients puissent rencontrer des juges consulaires et des mandataires de justice afin que, selon ses propres mots, les clients n’aient plus à craindre la juridiction consulaire et qu’ils comprennent qu’elle est là pour les aider. Les tribunaux de commerce ne sont pas en reste dans cet effort explicatif puisque certains d’entre eux ont pris l’initiative, au moment de la loi de 2005, d’organiser des réunions de présentation des nouvelles dispositions.

Le mandat ad hoc et la conciliation. Dans le cadre des dispositions en vigueur depuis le 1er janvier 2006, les préconisations d’Agnès Bricard sont dans la continuité de celles qui étaient les siennes quand elle dirigeait les CIP. Il faut poursuivre le développement du mandat ad hoc et de la conciliation. Il faut rappeler que ces procédures sont confidentielles et qu’elles connaissent un taux de réussite de l’ordre de 65% - qui est à mettre en perspective avec les 90% de redressements judiciaires qui se soldent par une liquidation. Même s’il faut apprécier ces chiffres avec prudence car, malheureusement, dans de nombreux cas, il n’y a pas grand-chose à faire pour éviter la liquidation, plus les problèmes sont pris tôt, plus l’entreprise a des chances de s’en sortir.

30 mesures possibles.... Il faut donc tout faire pour que les difficultés de l’entreprise soient traitées le plus tôt possible. Dans le cahier de l’Académie des Techniques Comptables et Financières (n°11, juin 2008), Agnès Bricard et William Nahum, président de l’Académie, proposent 30 mesures pour favoriser le développement et la pérennité des PME. Parmi celles-ci, un certain nombre sont directement liées à la prévention des difficultés : renforcer l’intéressement des salariés avec la mise en place d’un comité d’intéressement notamment chargé d’anticiper les difficultés pour que le dirigeant soit moins seul, le renforcement des fonds propres des entreprises individuelles par un alignement sur l’imposition des EURL ayant opté pour l’IS ou encore le contrat d’assurance « Prévention des difficultés des entreprises » pour aider les PME dans la prise en charge des honoraires de leurs conseils ou d’un mandataire ad hoc en temps de crise... Beaucoup des idées développées dans ces propositions sont plus adaptées aux très petites entreprises  qu’aux plus grandes mais elles montrent que celles et ceux qui sont proches des entrepreneurs doivent continuer à donner de la voix, à proposer leurs idées et leur aide et à informer sur les dispositions existantes ... et de plus en plus d’entreprises seront sauvées.