Les autorités de concurrence ont repris les perquisitions (dawn raids) à un rythme soutenu après une période de calme liée à la crise sanitaire. Elles s’adaptent aux nouveaux modes de travail nés de la pandémie et n’hésitent plus à visiter les domiciles privés. Les outils informatiques sont au cœur de ces visites surprises.
Dans un article précédent, nous anticipions un retour des cartels dans un contexte de crise créateur d'incertitude au sein de nombreuses industries.
Qui dit cartels dit perquisitions ou dawn raids (descente au petit matin) dans le jargon antitrust. Trois tendances récentes sont intéressantes à signaler à ce sujet. Une forte reprise des dawn raids après la levée des restrictions sanitaires, l’émergence de visites des domiciles privés et l’importance des outils informatiques.
Sur la reprise des dawn raids, le constat est clair. Après une phase d’accalmie assez logique liée à la crise sanitaire en 2020 et début 2021, les dawn raids menés par les autorités de concurrence en Europe reprennent. La Commission européenne a mené pas moins de neuf dawn raids depuis décembre 2021. Sur la même période, l’Autorité de la concurrence a annoncé publiquement quatre visites surprises. Quant à l’Allemagne, le Bundeskartellamt n’a conduit que deux dawn raids en 2021 mais 13 en 2022.
Au-delà de la reprise, les entreprises doivent faire face à une nouvelle pratique directement liée au télétravail. Les dawn raids ne se limitent plus aux sièges ou aux locaux des entreprises visées mais s’étendent aux domiciles privés des dirigeants et salariés.
Le risque est-il réel ? Quelques exemples le confirment. En avril 2022, la Commission européenne a effectué une descente au domicile de plusieurs employés. Le secteur n'est pas divulgué mais la Commission a annoncé publiquement en mai 2022 qu'elle était prête à utiliser ce pouvoir de plus en plus dans un contexte où les employés travaillent plus souvent à domicile. En France, l’Autorité de la concurrence a aussi effectué un dawn raid au domicile d'employés en parallèle d’une visite des locaux des entreprises concernées (novembre 2021).
L’évolution est importante et conduit les entreprises à sensibiliser leurs salariés. Ceux qui ont vécu une perquisition par une autorité de concurrence au sein des locaux de l'entreprise savent que cela marque déjà durablement les esprits en raison du caractère intrusif et coercitif de la « visite ». Les bureaux sont scellés et fouillés, les emails sont suspendus, le contenu des boîtes emails, des documents électroniques, voire des téléphones professionnels est copié, les dirigeants et les salariés peuvent être interrogés. À l’évidence, le choc est plus grand quand les inspecteurs frappent à la porte du domicile personnel. Entre devoir de coopération, risque d’obstruction mais aussi respect du droit à la vie privée, préservation du secret professionnel et droit de ne pas s’auto-incriminer, avoir la réaction appropriée est indispensable.
Dernière tendance, les outils informatiques. Les entreprises sont tenues de mettre à disposition des autorités leur équipe informatique afin de fournir des explications mais aussi pour des tâches spécifiques telles que le blocage temporaire des emails, la déconnexion temporaire d'ordinateurs en réseau, le retrait et la réinstallation de disques durs d'ordinateurs et l'assistance en matière de droits d'accès administrateur. Les inspecteurs peuvent examiner le contenu des supports de stockage comme les ordinateurs portables ou de bureau, tablettes, téléphones mobiles, CD-ROM, DVD ou clés USB. Cet examen s’étend aussi aux données stockées sur le cloud ou messages WhatsApp. En un mot, les aspects informatiques sont clés dans la gestion d’une perquisition concurrence.
Charlotte Colin-Dubuisson, Partner au sein de l’équipe Antitrust and Foreign Investment de Linklaters
