Suite à deux arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne du 28 avril 2011 (El Dridi) et du 6 décembre 2011 (Achugbabian), la Cour de cassation avait jugé, dans trois arrêts du 5 juillet 2012, que les ressortissants d’un pays tiers, en séjour irrégulier en France, qui n’encourent pas l’emprisonnement prévu par l'article L. 621-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA), lorsqu’ils se trouvaient dans l’une ou l’autre situation exposée par la jurisprudence européenne précitée, ne pouvaient être placés en garde à vue à l’occasion d’une procédure de flagrant délit diligentée de ce seul chef.
Pour tirer les conséquences de ces décisions, le ministre de l'Intérieur a présenté au Conseil des ministres du 28 septembre 2012 un projet de loi déposé au Sénat qui institue une retenue pour vérification de situation d’une durée maximum de 16 heures, qui se substitue à la garde à vue et qui est d’une durée inférieure à celle-ci. Cette retenue est placée sous le contrôle du procureur de la République - qui peut y mettre fin à tout moment - et est assortie de garanties : droit à l'interprète, à l'avocat, au médecin et à l'aide juridictionnelle.
Par ailleurs, le projet de loi supprime le "délit de solidarité", c'est-à-dire le risque, pour les militants des associations d'aide aux immigrés ou les simples particuliers, de se voir mis en examen pour aide au séjour irrégulier, au même titre que les organisateurs de filières d’immigration clandestine. Le texte précise qu'il n'y a pas de délit lorsque l'aide est fournie à titre non lucratif et n’a d’autre objet que d’assurer des conditions de vie dignes et décentes à l’étranger.
Arpès avoir été adopté au Sénat en première lecture le 8 novembre 2012, le projet de loi a été modifié par l'Assemblée nationale en première lecture le 11 décembre 2012. Les députés ont ainsi adopté une série d’amendements du gouvernement pour s’assurer que les retenues administratives accordent bien aux sans-papiers les mêmes garanties que la garde à vue, avec notamment l’assistance d’un avocat durant presque toute la durée des auditions au poste de police.
Le 19 décembre 2012, le texte a été adopté par les députés.
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