Lorsqu'un un investissement ou l'acquisition d'une entreprise (la « Target ») est envisagé, il est conseillé de procéder (après les accords préalables) à une analyse complète et exhaustive de la Target (la « Due Diligence »), en raison des contingences potentielles que l'opération peut comporter.

Le scénario idéal est que la Due Diligence englobe tous les domaines possibles, tels que, et entre autres, en matière juridique (y compris, mais sans s'y limiter, le volet sociétaire, contractuel, propriété industrielle et intellectuelle, protection des données, immobilier, ou procès), fiscal, social, financier, environnemental, « compliance » ou urbanisme. Étant donné que tous ces domaines forment un tout, il est essentiel que les différents conseillers impliqués dans le processus de Due Diligence entretiennent une communication directe et fluide.

En ce qui concerne la procédure du processus de Due Diligence, il est fréquent que le potentiel acheteur adresse une demande initiale d'informations et de documentation au potentiel vendeur, qui sert à ce premier à analyser la Target dans son ensemble. Par cette demande, le potentiel vendeur met à disposition de l'autre partie toutes les informations pertinentes. Une « data room » virtuelle, à laquelle les conseillers du potentiel vendeur et acheteur ont accès, est normalement utilisée pour saisir et analyser toute la documentation, respectivement. Les conseillers du potentiel acheteur, conformément à leur analyse des informations transmises, demandent souvent des éclaircissements ou des documents supplémentaires aux conseillers du potentiel vendeur. Ils le font généralement par le biais d'un document appelé « Questions and Answers ».

L'analyse de la Target est détaillée dans un rapport final de Due Diligence rédigé par les conseillers du potentiel acheteur. Ce rapport contient une description détaillée de tous les domaines examinés. La valeur ajoutée apportée par les conseillers consiste à détecter les contingences existantes et prévoir comment les atténuer (si possible). En outre, même si cela ne doit pas nécessairement être ainsi, il est courant que le rapport contienne une première section (appelée « Red Flag Report »), dans laquelle un résumé très concis de la Due Diligence est fait (y compris les contingences ou les points de vigilance les plus pertinents, le cas échéant, et la manière de les atténuer). La Due Diligence comprend généralement une deuxième section, dans laquelle une analyse beaucoup plus détaillée de la Target est effectuée. Il est également important de préciser la documentation à laquelle les conseillers du potentiel acheteur ont eu accès afin de déterminer le « scope » des domaines analysés. En outre, et afin de garantir une plus grande sécurité juridique aux parties, il est conseillé de remettre au notaire, pour dépôt, une « pen drive » contenant toute la documentation et les informations analysées au cours du processus de Due Diligence.

Comme évoqué dans cet article, le processus de Due Diligence est destiné à la réalisation d’une analyse détaillée de la Target. Il va sans dire que les coûts d'une acquisition ou d'un investissement raté peuvent être considérables. Ainsi, le processus de Due Diligence s’avère essentiel pour le potentiel acheteur, qui sera en mesure d'évaluer l'opportunité ou non de réaliser l’opération ou, le cas échéant, d'atténuer les risques découlant de son exécution. À cet égard, la détection des contingences durant la Due Diligence aidera les conseillers du potentiel acheteur à inclure dans les documents (quel que soit le stade auquel se trouvent les parties) toutes les réserves et/ou déclarations et garanties en faveur de l'acheteur, afin de compenser l'existence de ces contingences.

Félix Navas Mir, avocat spécialisé en M&A. AGM Avocats – Abogados