Avec la fin annoncée d’une partie des aides gouvernementales, les entreprises cherchent plus que jamais à adapter leur organisation aux variations du marché en minimisant l’impact sur l’emploi.

L’accord de performance collective (APC) apparait comme un outil de flexibilité dont les partenaires sociaux ne devraient pas hésiter à se saisir lorsqu’une modification du fonctionnement habituel de l’entreprise devient indispensable à sa survie à court ou moyen terme.

L’objectif affiché de ce type d’accord instauré par les ordonnances du 22 septembre 2017 est précisément d’apporter une réponse (temporaire ou définitive) aux nécessités de fonctionnement de l’entreprise et/ou de préserver ou de développer l’emploi.

Il rencontre d’ailleurs un succès grandissant avec plusieurs centaines d’accords conclus à ce jour.

Possibilités offertes par l'accord de performance collective

L’APC permet de modifier automatiquement un ou plusieurs éléments essentiels du contrat de travail à l’issue d’un délai de réflexion d’un mois laissé au salarié.

La validité d’un tel accord n’est cependant pas subordonnée à l’existence de difficultés économiques conjoncturelles avérées au jour de sa conclusion. Dans le contexte actuel, la démonstration de l’impact de la pandémie sur la situation financière de l’entreprise suscitera d’autant plus l’intérêt des partenaires sociaux, désireux d’éviter des départs contraints.

Un tel dispositif est donc particulièrement intéressant dans cette période de transition lorsqu’aucune suppression de postes n’est envisagée mais que des mesures doivent néanmoins être prises rapidement.

En cas de succès des négociations, l’APC permet en effet d’apporter des aménagements temporaires ou définitifs aux dispositions contraires du contrat de travail sur les thématiques suivantes :

- La durée du travail, ses modalités d'organisation et de répartition : baisse ou augmentation de la

durée du travail sans augmentation corrélative de la rémunération ;

- La rémunération dans le respect des seuls salaires minima hiérarchiques prévus par la loi ou la convention collective : diminution du salaire de base, modification de la rémunération variable, suppression de certaines primes contractuelles, du treizième mois etc. ;

- Les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l'entreprise : redéfinition des attributions contractuelles, modification du lieu de travail en dehors du secteur géographique etc...

Afin de répondre au plus près aux besoins de l’activité, ces aménagements peuvent ne viser qu’une catégorie de salariés ou qu’un seul site ou établissement de l’entreprise.

En contrepartie, les employeurs sont encouragés à prendre des engagements concernant les conditions dans lesquelles les dirigeants salariés, les mandataires sociaux et les actionnaires devront fournir des efforts proportionnés à ceux demandés aux salariés, ou encore prévoir les mesures d’accompagnement des salariés ayant accepté ou refusé l’application de l’accord.

Comment négocier un accord de performance collective pendant la crise ?

La validité de l’accord étant subordonnée à la signature majoritaire des délégués syndicaux ou des élus, un travail de communication important devra être réalisé lors des réunions de négociations afin de donner du sens aux mesures envisagées et favoriser ainsi les chances de conclusion de l’accord.

Pour assurer l’adhésion des salariés à ce dispositif, il est donc indispensable d’exposer clairement les bénéfices des mesures envisagées sur l’emploi à court et moyen terme. Le préambule de l’accord doit d’ailleurs définir les objectifs visés.

• En présence de délégués syndicaux

Pour les entreprises dotées d’un ou plusieurs délégués syndicaux, la validité de l’APC sera subordonnée à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales dans les conditions de droit commun.

Les délégués signataires devront donc avoir recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires du CSE, ou plus de 30% des suffrages, auquel cas l’accord devra être approuvé par un référendum des salariés.

• En l’absence de délégués syndicaux

Si l’entreprise n’a pas de délégué syndical, ce qui est le cas dans beaucoup de TPME, les règles de la négociation collective dérogatoire avec des élus, ou des salariés (mandatés ou non), s’appliqueront.

• Rôle du Comité Social Economique

Si le CSE n'a pas à être consulté sur le projet d’APC à proprement parler, il est néanmoins recommandé de le tenir informé des objectifs de l’accord et de l’avancée des négociations conduites avec les délégués syndicaux.

Il est en effet fort probable que la nature des mesures envisagées requiert, en parallèle des négociations, la mise en œuvre d’une procédure d’information-consultation des élus au titre de leurs attributions relatives à la marche générale de l’entreprise.

Comment mettre en œuvre l'accord de performance collective ?

Une fois l’accord conclu, sa mise en œuvre va permettre à l’entreprise de déployer rapidement sa nouvelle organisation. Elle se décline en trois étapes :

- L’existence et le contenu de l’APC doit être notifié à chaque salarié concerné, tout comme son droit

d'accepter ou de refuser l'application de l’APC.

- Le salarié dispose alors d’un délai de réflexion préfix d’un mois pour faire connaître à l’employeur son refus par écrit. L’absence de réponse doit être assimilée à une acceptation tacite sauf pour les salariés protégés pour lesquels il est préférable d’obtenir un accord écrit en toute hypothèse.

- A défaut de refus du salarié, les dispositions de l'APC se substitueront automatiquement aux clauses contraires et incompatibles de son contrat de travail pendant la durée d’application de l’accord. Il ne sera donc pas nécessaire de conclure d’avenant au contrat de travail pour formaliser les modifications concernées.

Des règles de rupture assouplies

En cas de refus du salarié, l’employeur pourra procéder à son licenciement dans un délai de deux mois.

Le salarié sera alors uniquement en droit de bénéficier de son indemnité de licenciement, de son préavis et d’un abondement de son compte personnel de formation d’un montant minimal de 3.000 euros (sous réserve des dispositifs d’accompagnements supplémentaires négociés avec les partenaires sociaux).

Notons qu’il s’agit d’un motif sui generis de licenciement (et non d’un licenciement pour motif économique) découlant de l’application de l’accord et donc plus complexe à contester devant les prud’hommes.

La procédure est également plus simple à mettre en œuvre : l’employeur n’aura pas d’obligation de chercher à reclasser le salarié préalablement au licenciement, ni de lui proposer un dispositif d’accompagnement tel que le contrat de sécurisation professionnelle ou le congé de reclassement.

Il ne sera pas non plus nécessaire de mettre en œuvre un Plan de Sauvegarde de l’emploi si au moins 10 salariés décident de refuser la modification proposée comme c’était le cas auparavant.

Ce dispositif permet donc de préserver l’emploi tout en évitant les effets d’aubaine.

Lucille Detwiler et Estelle de Varax, Avocates, Osborne Clarke