Cette loi contient plusieurs mesures en faveur de la filière éolienne. Il s’agit de supprimer les zones de développement de l’éolien au sein desquelles les installations éoliennes doivent être situées afin d’avoir vocation à bénéficier du dispositif d’achat d’électricité, de supprimer la condition des cinq mâts pour la constitution d’unités de production et enfin de prévoir une dérogation à la loi « littoral »afin de permettre le raccordement des installations éoliennes en mer et l’implantation d’éoliennes dans les DOM.

Les opérateurs sont assez unanimes pour dire que ces mesures vont dans le bon sens et une censure par le Conseil constitutionnel serait un coup terrible pour la filière éolienne. Cela est d’autant plus le cas que les deux saisines du Conseil constitutionnel se fondent entre autres sur le caractère de cavaliers législatifs des dispositions en faveur de l’éolien.

Toutefois, ces mesures sont loin de suffire à relancer l’éolien en France et l’urgence demeure la sécurisation des tarifs d’achat.

En effet, dans son arrêt du 15 mai 2012 (Association Vent de Colère! Fédération Nationale et autres, n°324852) pris dans le cadre du recours en annulation contre l’arrêté du 17 novembre 2008 fixant les tarifs d’achat pour l’électricité produite par des éoliennes, le Conseil d’Etat a posé à la CJUE une question préjudicielle consistant à savoir si le mode de financement de la compensation intégrale des surcoûts à raison de l’obligation d’achat de l’électricité produite par les installations éoliennes était-il constitutif d’une aide d’Etat.

Compte tenu, de l’évolution de la jurisprudence de la CJUE (notamment son arrêt Essent Netwerk Noord BV, C-206/06, 17 juillet 2008) et de la teneur même de l’arrêt du Conseil d’Etat, il est très probable que le dispositif soit considéré comme une aide d’Etat.

Cette aide sera nécessairement déclarée incompatible en raison de l’absence de notification de ce dispositif à la Commission européenne. L’arrêté tarifaire devrait être dès lors annulé par le Conseil d’Etat.

Or cette insécurité juridiquequant à la pérennité du dispositif de soutien n’est pas propice au monde des affaires et n’est pas de nature à inciterles opérateurs industriels, les sponsors, les prêteurs et les banquesd’investissement à développer et à participer à de nouveaux projets de parcs éoliens.

Alors que la loi sur la transition énergétique prévoit des dispositions portant sur l’éolien, aucune de ses dispositionsn’abordecette question cruciale du dispositif de rachat.

Pour mettre fin à cette insécurité et permettre à la filière de l’éolien de disposer d’un cadre réellement favorable et incitatif, il est nécessaire, sans attendre la réponse de la CJUE etl’arrêt du Conseil d’Etat :

- de convenir avec la Commission européenne de la solution à mettre en place pour sécuriser le tarif pour la période antérieure en se fondant à titre d’exemple sur le principe de confiance légitime ;

- de procéder à la notification à la Commission européenne d’un nouveau texte tarifaire.

Une action urgente dans ce sens est d’autant plus nécessaire que toutes les filières des énergies renouvelables sont concernées par le même dispositif de soutien et donc par la même insécurité juridique.

 Mounir Meddeb, Avocat au Barreau de Paris, fondateur d’Energie-legal, cabinet d’avocats dédié secteur de l’énergie