La nécessité de mettre en place un programme de conformité en matière de corruption

• Le rôle dévolu à la nouvelle agence de prévention et de détection de la corruption

Le projet de loi imposerait tout d'abord aux entreprises de prendre des mesures destinées tant à prévenir qu'à détecter la commission, en France ou à l'étranger, de faits de corruption.

Ces mesures ne seront pas laissées à la libre appréciation des acteurs économiques, le gouvernement ayant pour objectif, par le biais d'une nouvelle autorité, d'émettre des directives encadrant ces programmes de conformité.

En effet, pour surveiller et appliquer la mise en place de ces procédures, le texte prévoit de faire évoluer le Service Central de Prévention de la Corruption (SCPC) vers une agence nationale de prévention et de détection de la corruption.

Cette nouvelle agence se verrait donc plus particulièrement confier, outre les missions dévolues actuellement au SCPC, un rôle déterminant à l'égard des acteurs économiques, puisqu'elle serait chargée d'émettre des lignes directrices sur les programmes de prévention de la corruption, d'auditer les programmes de prévention de la corruption des entreprises mais surtout, se verrait doter de pouvoirs de sanction.

Il ne s'agit donc pas d'un simple changement de dénomination, mais de la création d'une autorité à part entière, destinée à devenir un acteur majeur du monde économique.

• Les lignes directrices pour mettre en place un programme de lutte contre la corruption

Les lignes directrices visées par le projet de loi s'inspirent très largement de celles émises par les autorités britanniques en 2011 et adoptées en France en mai 2015, mais jusqu'alors de manière non contraignante, par le Service Central de Prévention de la Corruption.

Pour mémoire, le SCPC avait émis les lignes directrices suivantes :

1. Engagement des dirigeants au plus haut niveau (engagement explicite de tolérance zéro) ;

2. Evaluation des risques (cartographie des risques en fonction de l'activité et des zones géographiques suivant une mise à jour périodique) ;

3. Mise en place d'un programme de conformité anticorruption

a. Etablissement d'un document de référence (code de conduite) ;

b. Désignation d'un référent (mise en place d'une fonction compliance au sein des sociétés) ;

c. Définition de procédures (clause anticorruption dans les contrats, procédures de contrôles adaptées aux risques, politiques partenaires commerciaux/ fournisseurs/ cadeaux et invitations, dispositif d'alerte interne) ;

4. Dispositif de contrôle (contrôle comptable et contrôle du programme de lutte contre la corruption via un audit de conformité) ;

5. Communication, formation et suivi du programme ;

6. Mise en place d'une politique de sanctions disciplinaires.

L'agence nationale de prévention et de détection de la corruption aura pour mission de vérifier dans le cadre de ses audits l'application de ces directives, afin que le programme de conformité ne reste pas un vœu pieux ou une simple lettre d'intention.

Ainsi, il ne suffira donc pas de disposer d'un système d'alerte sur la corruption, mais il sera nécessaire d'être en mesure de démontrer que celui-ci est efficace, que des réponses seront apportées aux alertes, voire que des sanctions disciplinaires seront prises tant à l'échelle de la maison-mère que des filiales.

• Le caractère contraignant de la mise en place du programme

Afin de s'assurer de la mise en place effective de ce programme de lutte contre la corruption, la future loi dit « Sapin 2 » prévoit que la nouvelle agence de prévention de la corruption, outre le contrôle de ces programmes de compliance, disposera du pouvoir de mettre en demeure les entreprises de se mettre en conformité et pourra même prononcer des sanctionsdont les montants envisagés sont, pour l'heure, très importants (200.000 euros pour les personnes physiques et 1.000.000 euros pour les personnes morales).

On voit apparaître ainsi une nouvelle autorité administrative dotée de pouvoirs d'enquête, de contrôle et de sanction, comme en matière de concurrence.

Se posent d'ores et déjà les questions suivantes :

• Nature de la procédure devant cette instance ;

• Recours possibles face à une amende qui, en l'état, serait supérieure à celles habituellement prononcées en matière de corruption ;

• Garanties des droits de la défense face aux pouvoirs d'enquête de cette nouvelle autorité administrative ;

Le projet de loi dit « Sapin 2 » privilégierait ainsi une solution exclusivement contraignante, portée par une autorité administrative, privant de ce fait les entreprises des garanties attachées à la procédure pénale, alors que les amendes prévues sont significativement élevées.

• Les entreprises concernées

Les dispositions de la future loi – et là encore il s'agit d'une particularité- auront vocation à s'appliquer au plus grand nombre.

En l'état, il est en effet envisagé d'appliquer cette obligation de procédure de lutte contre la corruption dès le seuil de 500 salariés (à l'échelle d'une entité, ou d'un groupe si celui-ci réalise plus de 100 millions d'euros de CA).

Si les multinationales, déjà soumises au Bribery Act et au FCPA, ont engagé ce travail (cartographie des risques, charte anti-corruption, intégration des clauses anti-corruption dans leurs contrats, programme de formation et procédures internes), tel n'est évidemment pas le cas d'entreprises intermédiaires qui ne travaillent pas à l'international.

Cette question du seuil pourrait constituer un des points d'achoppement des débats parlementaires.

Indépendamment, cette question du seuil posera également une difficulté au gouvernement qui devra développer le SCPC et le doter de moyens humains et matériels à la hauteur de ses nouvelles ambitions.

Une nouvelle peine de mise en conformité :

Parallèlement à cette obligation « préventive », il est prévu, pour les cas de corruption avérés, une nouvelle peine « curative » imposant aux entreprises condamnées la mise en place d'un programme de conformité (qui est considéré par essence, même s'il est existant, comme inefficace en cas de condamnation pour corruption).

Cette peine dite de mise en conformité pourrait être prononcée, à titre de peine complémentaire, en cas de condamnation pénale pour des faits de corruption.

Cette mise en conformité se ferait sous le contrôle de l'agence de prévention et de détection de la corruption, dans un délai maximum de 3 ans, aux frais de la personne condamnée.

Ce système est similaire au « monitorship » intégré au FCPA qui, dans le cadre notamment des procédures négociées, conduit à la désignation d'un moniteur indépendant chargé de rendre compte au Département de la Justice de la mise en place d'un programme de conformité afin d'éviter la réitération des faits de corruption.

On peut toutefois, là encore, s'interroger sur les modalités pratiques d'une telle peine, par nature extrêmement contraignante, sur le plan financier et organisationnel :

• Comment se déroulera en pratique la supervision et la mise en place des programmes ?

• Qu'en sera-t-il de la découverte d'autres infractions ?

• Quel sera l'accès aux documents de l'entreprise ?

• Quels seront les pouvoirs de l'agence vis à vis de la gouvernance de l'entreprise, le moniteur pouvant être vécu comme une intrusion ?

Pour s'assurer de l'effectivité de cette peine, le projet de loi prévoit encore que l'inexécution de cette mise en conformité sera elle-même érigée en délit autonome.

La violation de cette obligation serait ainsi sanctionnée d'une peine distincte de deux ans d'emprisonnement et 400.000 euros d'amende pour les personnes physiques, portée à 2.000.000 d'euros pour les personnes morales.

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Au fil des réformes, le risque d'une condamnation pour corruption, en termes humains, financiers mais également de réputation et d'organisation au sein de l'entreprise, croit de manière exponentielle.

Ce projet de réforme devra donc faire l'objet d'une grande attention, notamment de la part d'entreprises intermédiaires qui ne sont pas toujours consciente des risques juridiques auxquels elles sont exposées et, en conséquence, de la nécessité de formaliser la fonction compliance et d'en faire un enjeu de gouvernance.

En effet, il devient urgent pour les entreprises, en ce compris désormais celles qui ne sont pas soumises aux législations étrangères, de s'équiper de programmes de lutte contre la corruption et d'investir dans une fonction compliance dotée de moyens financiers et humains.

Claudia Chemarin et Mathias Guilllou, avocats Chemarin & Limbour

A propos des auteurs

Claudia Chemarin

Après 17 années passées au sein de différentes structures, dont le cabinet DS avocats où elle a créé le département Droit pénal des affaires, Claudia CHEMARIN a fait le choix, avec l’un de ses associés, de créer une structure indépendante.
La qualité de sa pratique est reconnue par les différents classements professionnels.

 

Matthias Guillou

Matthias Guillou intervient plus particulièrement en matière de droit pénal financier et de lutte contre les fraudes. Il a ainsi développé une compétence en matière de corruption, blanchiment et droit pénal de la vie publique.