Dans  notre monde des affaires désormais mondialisé, nombreuses sont les contraintes d’ordre juridique, dépassant le strict cadre national, qui sont depuis longtemps maîtrisées par les acteurs économiques, que ce soit, par exemple, dans le domaine comptable ou fiscal, dans celui en pleine expansion de la « compliance » réglementaire. La prise de conscience des risques associés au non-respect de ces contraintes est aigue, non seulement à cause des sanctions qui y sont généralement attachées mais aussi et peut-être surtout parce que la nouveauté, sans cesse renouvelée de ce type de contrainte, exige une vigilance et une mise à niveau constantes de la part des entreprises.

Il est en revanche d’autres règles souvent moins bien appréhendées en pratique parce que l’idée qu’on s’en fait est qu’elles fonctionnent de manière assez uniforme partout dans le monde, idée renforcée par la familiarité que chacun entretient avec son environnement juridique habituel, par le prisme duquel ce type de règle, pourtant parfois soumis à d’autres systèmes de droit radicalement différents, est perçu, avec souvent à la clé des conséquences imprévues. 

Il en est ainsi d’une règle ancienne, celle du traditionnel secret professionnel, sur laquelle les entreprises comptent naturellement pour être conseillées en toute sécurité sur toutes sortes de problématiques juridiques. Or, ce secret professionnel recouvre en réalité des périmètres fort divers selon que le conseil donné l’a été, par exemple, par un avocat, un sollicitor hongkongais, un attorney américain ou encore un sollicitor britannique.  La multiplication des transactions internationales et des opérations complexes, souvent soumises à des droits étrangers exigeant un conseil local, expose potentiellement l’entreprise, si celle-ci n’y prend garde, à des risques liés à la divulgation d’informations qu’elle croyait protégées par ce secret professionnel et qui en définitive ne l’étaient pas ou, à l’inverse, peut lui offrir l’opportunité de protéger ces mêmes informations.

À titre d’exemple, les autorités de Hong Kong, il y a quelques années, obtinrent d’un juge local l’autorisation de saisir dans les locaux de la  société financière hongkongaise CITIC Pacific Limited, une grande quantité de documents concernant des contrats de trading de devises conclus en 2007 et 2008, comprenant certaines communications entre l’entreprise et son avocat. La société hongkongaise perquisitionnée a pu opposer le legal professional privilege  (LPP) de common law à la saisie. Certes, en première instance, le juge hongkongais, appliquant une jurisprudence anglaise d’appel de 2003 dite des « Trois Rivières »¹ avait décidé que l’unique « client » des conseils hongkongais de CITIC était le département juridique de CITIC stricto sensu et qu’en dehors des membres de ce département les autres salariés devaient être considérés comme des tiers dont les communications internes avec le département juridique de l’entreprise n’étaient dès lors pas protégées. En appel, néanmoins, dans un arrêt récent du 29 juin 2015², cette jurisprudence anglaise, rendue non obligatoire après la restitution de Hong Kong à la Chine, a été écartée au profit d’une jurisprudence plus souple dite de la « finalité dominante » (dominant purpose), issue de juridictions australiennes et singapouriennes, selon laquelle  un document confidentiel interne produit par les juristes d’entreprises avec l’assistance de salariés externes au département juridique dans le but principal de voir son contenu utilisé pour obtenir un avis juridique externe, est également couvert par le LPP. 

Dans un tel cas de figure en France, l’entreprise aurait-elle pu s’opposer à la saisine des documents ? En partie seulement. Si le secret professionnel (article 2 du Règlement Intérieur National) dont le client bénéficie dans ses rapports avec son avocat, est très général et plus large de ce point de vue que le LPP de droit anglo-américain – et prohibe la production en justice des communications de toute nature échangées entre eux –, il en aurait été autrement  des communications échangées au sein de l’entreprise, de toute nature et même en relation avec le conseil donné, y compris celles émanant des juristes internes. Ces communications, à la différence de leur traitement dans les pays de common law, ne bénéficient pas de la confidentialité attachée aux échanges entre l’avocat et son client malgré plusieurs tentatives, dont la dernière en 2015 avec les travaux préparatoires de la loi Macron, pour étendre la protection du secret professionnel aux communications internes échangées avec les juristes d’entreprises.

Un tribunal américain, qu’il soit fédéral ou d’État, appliquerait dans une telle affaire une solution équivalente dans les faits au principe de « finalité dominante » récemment adopté par les juridictions hongkongaises. Pour sa part, un tribunal anglais, saisi aujourd’hui du même type d’affaire tiendrait certainement compte de la jurisprudence restrictive de l’affaire des Trois Rivières³.

En revanche, aussi bien aux États-Unis qu’en Angleterre, et s’agissant des conseils prodigués à leur employeur par les juristes internes d’une entreprise, le LPP est uniquement retenu dans les cas où leurs conseils sont d’ordre juridique, ce qui exclue totalement du bénéfice du LPP les conseils d’une autre nature tels que les conseils de type managérial, stratégique, ou administratif.

L’entreprise et ses dirigeants seront donc bien avisés de régulièrement s’assurer, en fonction de la localisation des informations destinées à être protégées, et du régime localement applicable, de l’identité du « client » au sens des règles du secret professionnel.

Constantin Achillas, avocat associé du cabinet Bryan Cave à Paris, et Nigel Binnersley, avocat associé de Bryan Cave à Hong Kong
Article rédigé en collaboration avec François-Xavier Mirza, avocat de Bryan Cave à Paris

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NOTES

1. Three Rivers District Council v. Governor of the Bank of England (No.5) [2003] QB1556

2. CITIC Pacific Limited v. Secretary for Justice and Commissioner of Police (Civil Appeal No.7 of 2012)

3. Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383 (1981)