Les députés Raphaël Gauvain (LaREM, Saône-et-Loire) et Olivier Marleix (LR, Eure-et-Loir), co-rapporteurs de la mission d’évaluation de la loi Sapin 2*, formulent 50 recommandations notamment pour clarifier l’organisation institutionnelle de la politique de lutte contre la corruption en France et favoriser le recours à la convention judiciaire d'intérêt public (CJIP).
Plus de quatre ans après la mise en œuvre de la loi Sapin 2, les députés Raphaël Gauvain et Olivier Marleix ont effectué une évaluation de ce cette loi et formulent 50 propositions pour « donner un nouveau à cette politique publique ». En effet, si les auteurs du rapport estiment que la loi constitue un progrès considérable dans la lutte contre la corruption, ils constatent qu’en 2020, la France est au 23ème rang du classement de Transparency International sur le niveau de perception de la corruption, soit le même niveau qu’en 2015.
Evolution de l’AFA et création d'une Haute Autorité pour la Probité
Les rapporteurs saluent le « volontarisme » de l’AFA qui a permis « d’installer, de crédibiliser le dispositif issu de la loi Sapin 2, du point de vue des entreprises comme de nos partenaires étrangers » et jugent le bilan de l’action de l’AFA satisfaisant, mais considèrent que le dispositif doit être renforcé.
Ils proposent notamment de faire évoluer la nature institutionnelle hybride de l’AFA, service à compétence nationale bénéficiant d’importantes garanties d’indépendance. Ils estiment qu’il faut séparer les missions qui doivent être assurées par un service à disposition du Gouvernement et celles qui sont naturellement du ressort d’une entité indépendante. Pour ce faire, ils suggèrent de recentrer l’AFA sur son rôle de coordination administrative et d’appui à la programmation stratégique, et de transférer à la HATVP les fonctions de conseil et de contrôle actuellement remplies par l’agence, afin de créer une grande autorité administrative indépendante compétente en matière de probité qui pourrait porter le nom de Haute Autorité pour la Probité (HAP).
Les missions de l’AFA seraient dès lors redéfinies et recentrées sur la coordination administrative ainsi que sur la centralisation et la diffusion des informations permettant d’aider à prévenir et à détecter les faits de corruption. Le conseil stratégique serait supprimé.
Etendre le périmètre des entités auxquelles s’applique la loi Sapin 2
Parmi les autres points d'amélioration, la mission recommande de supprimer la condition tenant à la localisation en France du siège social de la société mère, afin de soumettre aux obligations prévues par l’article 17 les petites filiales de grands groupes étrangers établies en France, dès lors que la société mère dépasse les seuils prévus par la loi (plus de 500 salariés et au moins 100 millions d'euros de chiffre d'affaires). Cela permettrait ainsi de rétablir une égalité de traitement entre les petites filiales de grands groupes situées en France, selon que la société mère est établie en France ou à l’étranger.
En outre, les députés relèvent que ’article 3 de la loi Sapin 2 prévoit que la compétence de l’Agence française anticorruption s’étend aux personnes morales de droit public, mais la loi ne précise pas, en revanche, la nature des obligations devant s’appliquer aux personnes morales de droit public et ne prévoit pas de sanction en cas d’insuffisance ou de manquement constaté à ces obligations. Par conséquent, ils estiment nécessaire de créer des obligations de conformité adaptées aux administrations publiques, qui seraient modulées selon leur taille et les risques auxquels elles sont exposées.
Favoriser le recours à la CJIP
Le rapport fait le constat du succès de la CJIP : douze CJIP déjà conclues, dont une majorité concernant des faits de corruption (sept conventions l’ont été pour des faits de corruption, et cinq pour des faits de fraude fiscale). Le dispositif a permis l’affirmation du Parquet national financier sur la scène internationale, et, plus largement, la reconnaissance de l’efficacité du dispositif français de lutte contre la corruption. Il a enfin conduit au versement d’amendes importantes au profit du Trésor public pour un total de 3 milliards d'euros.
Cependant, le dispositif peut être amélioré selon les rapporteurs, notamment car il favorise peu la révélation spontanée par les personnes morales. En effet, ils relèvent que le cadre législatif applicable à la phase de négociation de la CJIP offre peu de garanties aux personnes morales.
Aussi, les rapporteurs formulent plusieurs propositions afin de donner à la personne morale l’assurance qu’une CJIP pourra lui être proposée à certaines conditions, de permettre que l’amende d’intérêt public puisse faire l’objet d’un barème, que les documents transmis au parquet soient plus largement protégés d’une réutilisation lors de la procédure judiciaire en cas d’échec de la négociation, et de garantir l’accès de la personne morale au dossier au stade de l’enquête préliminaire.
De même, ils préconisent d'améliorer le cadre applicable aux personnes physiques en créant une procédure de CRPC spécifique aux faits de corruption, qui ne pourrait être proposée qu’en cas de révélation spontanée des faits et de pleine coopération de la personne physique aux investigations, et dont les modalités d’homologation seraient plus encadrées : l’appréciation du juge de l’homologation porterait essentiellement sur la qualification juridique des faits, sur le caractère spontané de leur révélation, ainsi que sur la réalité de la coopération de la personne physique aux investigations.
Enfin, la mission souhaite également favoriser le recours à l’enquête interne. La réalisation d’une enquête interne peut s’avérer délicate lorsqu’elle est susceptible de mettre en cause certains dirigeants qui ont participé aux faits incriminés et sont encore en place. Aussi, Raphaël Gauvain et Olivier Marleix proposent de permettre au parquet de demander la nomination d’un mandataire ad hoc ou la création d’un comité d’audit, selon la taille de l’entreprise, afin de donner aux enquêteurs internes un interlocuteur indépendant à qui rendre compte. Ce mandataire ou comité pourrait également assurer la représentation en justice de la société, le cas échéant.
Arnaud Dumourier (@adumourier)
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*Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi « Sapin 2 »
LES 50 PROPOSITIONS DE LA MISSION D'EVALUATION DE LA LOI SAPIN 2
Clarifier l’organisation institutionnelle de la politique de lutte contre la corruption en France
Proposition n° 1 : Supprimer la condition tenant à la localisation en France du siège social de la société mère, afin de soumettre aux obligations prévues par l’article 17 les petites filiales de grands groupes étrangers établies en France, dès lors que la société mère dépasse les seuils prévus par la loi.
Proposition n° 2 : Faire obligatoirement précéder la saisine de la commission des sanctions d’une injonction de mise en conformité prononcée par l’agence et limiter la saisine directe de la commission des sanctions à des hypothèses plus restreintes (par exemple, lorsque la mauvaise foi de l’entreprise est caractérisée ou lorsqu’elle n’a pas coopéré lors du contrôle).
Proposition n° 3 : Assurer une confidentialité totale des débats devant la commission des sanctions, pour éviter les conséquences négatives pour l’image des entreprises d’une saisine en dehors de tout fait de corruption (éviter le name and shame du fait de l’inscription de la société sur les bases de données de compliance).
Proposition n° 4 : Mieux cibler les demandes d’informations et de documents, qui doivent être proportionnées à la nature des contrôles conduits par l’AFA, et modulées selon le type de contrôle conduit.
Proposition n° 5 : Poursuivre les efforts déjà engagés par l’Agence française anticorruption, et favoriser la réalisation de contrôles plus courts et plus concentrés :
- définir un calendrier prévisionnel plus précis, et privilégier des contrôles plus courts, ne dépassant pas 12 mois en incluant la phase de contradictoire, soit huit à dix mois pour un contrôle ;
- privilégier des contrôles plus restreints : abandonner la pratique des contrôles exhaustifs au profit des contrôles thématiques, développer la pratique du contrôle de suite, et alléger en contrepartie les contrôles initiaux.
Proposition n° 6 : Poursuivre l’amélioration de la présentation des conclusions des rapports afin de favoriser une appréciation plus nuancée du respect par les entreprises de leurs obligations et d’en développer la dimension pédagogique.
Proposition n° 7 : Développer l’action de conseil de l’AFA, par la valorisation des bonnes pratiques, ainsi que par le renforcement des formations en direction des acteurs économiques.
Proposition n° 8 : Adopter un nouveau plan national pluriannuel de lutte contre la corruption, plus ambitieux, détaillé et transparent.
Proposition n° 9 : Encourager les travaux de recherche dirigés vers une meilleure connaissance des phénomènes de corruption.
Proposition n° 10 : Renforcer le pilotage gouvernemental de la lutte contre la corruption en réunissant régulièrement un comité interministériel spécialisé, présidé par le Premier Ministre, et dont l’Agence français anticorruption assurerait le secrétariat permanent.
Proposition n° 11 : Transférer à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique les missions d’appui et de contrôle de l’Agence française anticorruption, afin de créer une grande autorité compétente en matière d’éthique publique et de prévention de la corruption, la Haute Autorité pour la Probité.
Proposition n° 12 : Créer des obligations de conformité adaptées aux administrations publiques, qui seraient modulées selon leur taille et les risques auxquels elles sont exposées.
Proposition n° 13 : Accompagner les nouvelles obligations de mesures de publicité :
- instituer une obligation d’inscrire, une fois par an, à l’ordre du jour du conseil délibérant de la collectivité, l’examen des initiatives prises pour mettre en œuvre le dispositif de prévention et de détection de la corruption par le conseil de la collectivité ;
- systématiser la publication des rapports de contrôle ou de leurs conclusions.
Proposition n° 14 : Favoriser la détection de faits de corruption à l’étranger en mobilisant l’ensemble des services de l’État.
Favoriser le recours à la Convention Judiciaire d’Intérêt Public (CJIP)
Proposition n° 15 : Étendre le champ des infractions concernées par le dispositif au délit de favoritisme.
Proposition n° 16 : Porter à une durée de 5 ans la durée maximale de 3 ans prévue par la loi pour la mise en conformité des entreprises soumises à un contrôle de l’AFA.
Proposition n° 17 : Introduire la possibilité pour le parquet signataire d’une telle convention de soumettre au juge de la validation, avec l’accord de l’entreprise, une proposition de prolonger par avenant la durée du monitoring initialement fixée, et de modifier, le cas échéant, le plafond de frais afférent, afin de permettre l’exécution complète des obligations du programme de mise en conformité.
Proposition n° 18 : Prévoir dans les textes l’obligation pour l’AFA de soumettre ses projets de rapports annuels et de rapports finaux aux personnes morales, préalablement à l’envoi de ces documents au parquet signataire.
Proposition n° 19 : Étendre aux mesures et procédures à déployer dans le cadre d’un programme de mise en conformité la huitième mesure prévue à l’article 17 de la loi Sapin 2, relative au dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises en œuvre.
Propositions n° 20, 21 et 22 : Publier de nouvelles Lignes directrices ainsi qu’une nouvelle circulaire du garde des Sceaux afin :
- de donner l’assurance à la personne morale qu’une CJIP lui sera proposée à certaines conditions (notamment, si elle coopère pleinement) (n° 20) ;
- d’assurer la prise en compte de la pleine coopération de l’entreprise, et notamment la révélation spontanée des faits de corruption, par la minoration de l’amende, selon un barème public (n° 21) ;
- de favoriser le partage des compétences entre parquets (n° 22).
Proposition n° 23 : Mieux protéger les documents et informations transmis par la personne morale au cours de la procédure de négociation :
- avancer le moment à partir duquel la réutilisation par le parquet, devant la juridiction d’instruction ou de jugement, des déclarations, des documents et informations transmis par la personne morale au cours des négociations de la CJIP est impossible ;
- étendre cette impossibilité au cas où la personne morale a renoncé à la conclusion d’une CJIP au cours des négociations.
Proposition n° 24 : Garantir l’accès de la personne morale au dossier en enquête préliminaire à partir du moment où le Parquet envisage un règlement par la CJIP.
Proposition n° 25 : Assouplir les conditions d’engagement de la responsabilité pénale des personnes morales.
Proposition n° 26 : Créer une procédure de CRPC spécifique aux faits de corruption, qui ne pourrait être proposée qu’en cas de révélation spontanée des faits et de pleine coopération de la personne physique aux investigations, et dont les modalités d’homologation seraient plus encadrées : l’appréciation du juge de l’homologation porterait essentiellement sur la qualification juridique des faits, sur le caractère spontané de leur révélation, ainsi que sur la réalité de la coopération de la personne physique aux investigations.
Proposition n° 27 : Favoriser le recours à l’enquête interne, en encadrant davantage son usage et en offrant plus de garanties aux personnes physiques.
Proposition n° 28 : Renforcer la confidentialité des avis juridiques, et réfléchir à l’instauration d’un legal privilege à la française.
Proposition n° 29 : Assurer l’indépendance de l’enquêteur interne : permettre au parquet de demander la nomination d’un mandataire ad hoc ou la création d’un comité spécial, afin de mener l’enquête interne, de négocier la CJIP et de représenter l’entreprise en justice.
Renforcer la protection des lanceurs d’alerte et la qualité du traitement des signalements
Proposition n° 30 : Retirer le critère du désintéressement, trop vague, et préciser le critère de la bonne foi en considérant qu’elle se définit comme le fait d’« avoir des motifs raisonnables de croire, à la lumière des circonstances et des informations dont ils disposent au moment du signalement, que les faits qu’ils signalent sont véridiques ». Préciser éventuellement que le signalement ne peut avoir pour motivation de nuire à autrui.
Proposition n° 31 : Assouplir la hiérarchie des canaux d’information en permettant de saisir directement les autorités publiques sans procédure interne préalable, y compris en l’absence de danger grave et imminent, et préciser les conditions des divulgations publiques.
Proposition n° 32 : Rendre obligatoire et effective l’information du lanceur d’alerte sur les suites données à son signalement lorsqu’il a le droit d’en connaître et qu’il en fait la demande.
Proposition n° 33 : Préciser les garanties d’indépendance et de collégialité des dispositifs de recueil et de traitement des alertes et favoriser l’utilisation d’une plateforme numérique pour favoriser les échanges avec le lanceur d’alerte tout en préservant son anonymat.
Proposition n° 34 : Renforcer l’attention accordée aux dispositifs de recueil des alertes lors des contrôles du respect des obligations prévues par l’article 17 de la loi Sapin 2.
Proposition n° 35 : Mettre en place des plateformes départementales de recueil des alertes en préfecture pour les collectivités ne s’étant pas dotées de leur propre dispositif de signalement et rappeler régulièrement les collectivités concernées à leurs obligations.
Proposition n° 36 : Prévoir une modalité de reconnaissance du statut de lanceur d’alerte au moyen d’une certification par le Défenseur des droits ou d’une procédure incidente devant le juge judiciaire.
Proposition n° 37 : Élargir les missions du Défenseur des droits en lui confiant l’orientation et le suivi du traitement des alertes qui lui sont signalées et lui donner les moyens humains et financiers de les remplir.
Proposition n° 38 : Créer un fonds ad hoc de soutien aux lanceurs d’alerte accessible lorsque le statut de lanceur d’alerte a été certifié par le juge ou le Défenseur des droits et que le signalement a eu une conséquence financière sur le lanceur d’alerte.
Proposition n° 39 : Prévoir une sanction civile dissuasive pour l’ensemble des procédures « baillons » engagées à l’encontre d’un lanceur d’alerte aboutissant à un non-lieu, qu’elle concerne une plainte pour diffamation ou une autre forme de représailles (violation du secret professionnel par exemple).
Proposition n° 40 : Afin d’éviter que les lanceurs d’alerte ne soient poursuivis pour vol, autoriser l’obtention et le stockage d’informations confidentielles lorsque cela est nécessaire à la divulgation de l’alerte.
Faire du registre des représentants d’intérêts un moyen de restituer l’empreinte normative
Proposition n° 41 : Engager l’élaboration du code de déontologie des représentants d’intérêts prévu par l’article 25 de la loi Sapin 2.
Proposition n° 42 : Confier un pouvoir de sanction administrative à la HATVP afin qu’elle puisse mettre en demeure sous astreinte un représentant d’intérêts ne respectant pas ses obligations et étendre ses pouvoirs d’enquête pour rendre les contrôles plus efficaces.
Proposition n° 43 : Inclure le Président de la République et les membres du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État parmi les décideurs publics envers lesquels les actions de représentation d’intérêts doivent être déclarées.
Proposition n° 44 : Faire référence à l’activité globale de l’activité de représentation d’intérêts de la personne morale plutôt qu’à l’activité des personnes physiques en son sein, en fixant le seuil à dix entrées en contact au niveau de la personne morale.
Proposition n° 45 : Inclure parmi les actions devant faire l’objet d’une déclaration dans le registre des représentants d’intérêts celles menées à l’initiative d’un décideur public et prévoir la possibilité de mentionner dans la déclaration l’auteur de la sollicitation.
Proposition n° 46 : Encourager les décideurs publics, selon des procédures définies par leur administration ou leur institution, à transmettre régulièrement en interne la liste des représentants d’intérêts qu’ils ont sollicités ou qui sont entrés en contact avec eux. Ces informations, non publiques, pourraient être consultées par la HATVP dans le cadre de ses contrôles.
Proposition n° 47 : Renforcer la transparence de la prise des décisions réglementaires en publiant la liste des personnes consultées pour l’élaboration d’un décret ou d’un arrêté ministériel.
Proposition n° 48 : Faciliter l’exploitation des données du répertoire des représentants d’intérêts en permettant de choisir dans un menu déroulant la décision concernée par l’action de représentation d’intérêts et préciser les catégories des « autres décisions publiques » et des décideurs publics.
Proposition n° 49 : Augmenter la fréquence des déclarations au registre afin de réduire le délai entre les actions de représentation d’intérêts et leur déclaration sur le répertoire, par exemple en exigeant qu’elles soient effectuées tous les six mois ou dans les trois mois suivant l’action.
Proposition n° 50 : Adapter les obligations de déclaration pour les représentants d’intérêts intervenant auprès de collectivités territoriales en excluant les actions menées sur des communes et intercommunalités de moins de 30 000 habitants et en limitant les décisions publiques concernées à celles présentant les enjeux financiers les plus élevés (eau, assainissement, déchet, énergie, transports et construction).
