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Droit de l'environnement, développement durable : la ruée vers l'or vert

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Le respect de l’environnement est une préoccupation constante, le développement durable est partout. Comment s’adaptent les avocats et les autres professions juridiques ? Comment la pratique du droit de l’environnement évolue-t-elle et que font les cabinets pour répondre à la demande ?

Le Monde du Droit a voulu comprendre comment la pratique du droit de l’environnement avait évolué au cours de ces dernières années et comment les avocats, mais également les notaires, s’étaient adaptés pour répondre aux besoins grandissants de leurs clients sur ces questions. En effet, le droit de l’environnement et le développement durable ne sont pas des domaines et des spécialités isolés. Au fil des ans et du réveil des consciences, ces considérations et les règles qui les accompagnent se sont invitées dans de nombreux domaines du droit. Acquisitions de sociétés, urbanisme, droit pénal, les professionnels du droit doivent s’adapter et organiser leurs structures pour jouer un rôle central.

Droit de l'environnement ou developpement durable : est-ce la même chose ?

" Le droit du développement durable n’est pas la phase finale du droit de l’environnement. C’est un droit transversal ", explique Corinne Lepage, spécialiste historique et incontournable du droit de l’environnement et associée du cabinet
Huglo Lepage Associés Conseil. Elle prépare actuellement un cours dédié au droit du développement durable qui constitue un nouveau regard sur des pans entiers du droit. Qu’il s’agisse du droit public, du droit privé, du droit des transports, du droit de l’agriculture, rares sont les domaines qui échappent aujourd’hui à la notion de développement durable.

Quand le droit de l’environnement s’est créé à la fin des années soixante, il y avait en tout et pour tout un droit rural qui traitait notamment des questions relatives aux forêts et à l’eau et un droit industriel qui réglementait les installations classées. Le droit de l’environnement s’est développé en agglomérant différents domaines avec un regard civil, pénal et administratif. C’est ainsi que Corinne Lepage explique cette évolution qu’elle a vécue depuis les premiers jours et elle constate que la même chose se produit avec le droit du développement durable. Autour de ce nouveau droit s’agrègent de très nombreux domaines en intégrant des objectifs nouveaux et des obligations nouvelles.

Les notaires ont bien compris ces nouveaux enjeux en consacrant leur dernier congrès, au mois de mai à Nice, au développement durable. " Il est vrai que jusqu’à maintenant le développement durable est une notion encore peu présente dans la pratique notariale ", reconnaît Gabriel Vidalenc, notaire à Paris et Rapporteur Général du dernier Congrès, avant d’ajouter que " dès l’introduction du thème du développement durable dans le Code de l’Urbanisme, le notariat en a saisi l’intérêt et l’importance ".

Alors qu’il est difficile d’aborder des questions qui sont à la fois prospectives et souvent peu juridiques, les notaires ont réussi à accomplir un travail remarquable lors de la préparation et au cours de leur congrès. En effet, ils sont parvenus à ramener la matière à sa dimension juridique et française, ce qui n’est pas simple quand il s’agit de questions aussi vastes que le réchauffement climatique. La démarche des notaires – dont pourraient s’inspirer d’autres professions du droit – a été d’identifier les domaines précis dans lesquels les notaires pouvaient intervenir utilement.

Un bouleversement des mentalités

Yamina Zerrouk est associée du cabinet d’avocats Sekri Valentin Zerrouk où elle se consacre au droit public des affaires, à l’urbanisme et à l’environnement. " En une dizaine d’années, nous sommes passés du contentieux administratif avec des clients peu sensibilisés aux questions d’environnement à un travail de conseil en amont pour des clients qui souhaitent souvent faire bien mieux que les normes qui leur sont imposées ", dit-elle et de préciser " Nos clients sont aujourd’hui beaucoup plus demandeurs d’un accompagnement pour leur assurer de respect les règles souvent complexes du droit de l’environnement qu’autrefois où ils étaient demandeurs d’une défense contre les attaques de l’administration ".

Yamina Zerrouk note que cette sensibilité aux questions de l’environnement est allée crescendo et n’a pas attendu le très médiatique Grenelle de l’environnement pour s’exprimer. Elle constate que les entreprises qu’elle conseille ont développé une sensibilité environnementale très forte jusque dans la conduite quotidienne de leurs affaires. Il ne s’agit plus comme par le passé de se poser la question de la pollution au seul moment où l’on procède à la cession d’un site industriel.

Elle cite un de ses clients, une multinationale améri-caine qui exploite des installations classées. Chez ce client, chaque dossier est suivi par un spécialiste des questions environnementales au sein de l’entreprise, un juriste interne et l’avocat. Ce niveau de sensibilisation permet notamment une concertation permanente avec les DRIRE (Directions régionales de l’industrie, de la recherche et de l’environnement). Un autre de ses clients est une société anglaise spécialisée dans la construction de plateformes logistiques. Quand cette société décide de construire un bâtiment, elle tient non seulement compte des exigences de l’administration, mais de son propre chef, elle a décidé de construire des bâtiments écologiques équipés de capteurs solaires et d’équipements de recyclage. Effectivement, le code de l’urbanisme, de même que pour le moment les règles locales d’urbanisme, n’imposent pas d’obligations stricto sensu et les entreprises deviennent des précurseurs par rapport à la législation.

La sensibilité aux questions de l’environnement semble supplanter la peur du risque. Il y a encore peu de temps, les entreprises étaient focalisées sur les risques encourus. L’éveil de la sensibilité environnementale a permis de dégager des budgets dans les comptes des entreprises qui permettent une gestion radicalement différente de ces problèmes. Aussi quand des problèmes surviennent, le réflexe sera plutôt d’en avertir les DRIRE et de trouver des solutions concertées. De son côté, l’administration, réceptive à cette volonté de concertation, accepte de plus en plus souvent de régulariser des situations sans relever les infractions.

Un léger retard français

Sans faire de généralisations excessives, les Français ne sont pas les meilleurs élèves de la conscience environnementale. Tous les praticiens interrogés s’accordent à dire que les anglo-saxons ont une avance dans le domaine des préoccupations de l’environnement. Ceci peut paraître particulièrement surprenant en ce qui concerne
les Américains dont le gouvernement rechigne à prendre des engagements forts au niveau international.

Yamina Zerrouk fait l’observation suivante : " Alors qu’en France ou en Allemagne, on est réglementairement très contraignants, les idées de respect de l’environnement passent moins bien. Les Américains ont une approche plus pragmatique et aussi plus responsable vis-à-vis de la société. Ils sont dans un mouvement de libéralisme responsable qui est très intéressant ".

Olivier Lantrès, associé du cabinet Field Fisher Waterhouse, est un spécialiste des réglementations en matière de santé et de respect de l’environnement. Il explique cette avance de la conscience environnementale des Américains par le fait que les Etats-Unis ont connu un certain nombre de problèmes importants qui ont entraîné des mesures fortes. Il précise : " Aux Etats-Unis, depuis 40 ans, les amendes infligées ont été à la mesure des dommages et les entreprises ont pris conscience de l’ampleur des conséquences d’une attitude négligente ou irresponsable face aux considérations environnementales ".

L'urbanisme au coeur du débat

L’urbanisme est actuellement un laboratoire pour les questions de droit de l’environnement et de développement durable. De plus en plus de personnes publiques ont acquis cette conscience environnementale qui est devenue un élément majeur de leur politique. Il y a encore quelques années, les préoccupations étaient essentiellement sociales avec en priorité la volonté de satisfaire les usagers du service public - on disait qu’on avait besoin de tant de logements, d’activités et de commerces et on laissait faire le privé qui tenait compte de demandes peu précisées du cocontractant public. Aujourd’hui, les personnes publiques vont déterminer leurs opérations d’aménagement dans le cadre de cahiers des charges de plus en plus stricts. L’élément de compétition est devenu la valeur technique de l’offre qui va être appréciée de plus en plus en fonction des critères environnementaux quelque soit la nature du marché.

" C’est le moyen pour les collectivités d’imposer des normes qui ne sont pas obligatoires et cette technique est très bonne. Du coup, le secteur privé est contraint d’améliorer son offre environnementale et il y a un effet d’entraînement qui est très intéressant ", explique Yamina Zerrouk. L’instrument de contrainte est devenu le cahier des charges alors que le Code de l’Urbanisme ne dispose pas de telles armes.

Les révisions des documents d’urbanisme sont autant d’occasions d’élever la conscience environnementale. Ainsi quand une collectivité révise son plan d’occupation des sols ou son plan local d’urbanisme, elle peut imposer de nouvelles normes. La demande vient des collectivités et des citoyens. La sensibilité à l’environnement est aussi de plus en plus exprimée dans le cadre des enquêtes publiques. Cela dit, cette tendance positive ne s’exprime pas sans certaines difficultés et dissonances. Les différences de points de vue sur les éoliennes sont un bon exemple. Les endroits où le tout éolien a été appliqué n’ont pas eu que des résultats heureux, notamment avec des cas de nuisances sonores entraînant des cas de surdité ou d’autres problèmes sans oublier les dégâts sur le paysage. En réaction, certaines révisions de plans locaux d’urbanisme limitent considérablement voire interdisent maintenant les parcs éoliens.

Les notaires qui jouent un rôle clé en matière d’urbanisme ont commencé à regarder plus loin que les questions immédiates d’environnement. Ils réfléchissent déjà en termes de développement durable en imaginant la ville de demain. Gabriel Vidalenc explique : " Par l’articulation des droits de préemption, les règles de COS et toutes les règles d’aménagement du territoire, le notaire est en présence de nombreux leviers qui peuvent peser sur la façon dont nous gérons le sol et nos ressources. Nous pensons, contrairement à l’idée qui a prédominé pendant des années d’extension et d’étalement de la ville, que la ville doit être "redensifiée"  ".

Le M&A

Le droit de l’environnement est maintenant présent dans les opérations de fusions et d’acquisitions, même dans des secteurs qui ne paraissent pas à première vue sensibles. " On m’a demandé de vérifier l’aspect droit de l’environnement d’un dossier qui concernait une société dont le métier est de licencier des doits relatifs à des logiciels ! ", nous dit Olivier Lantrès. Il ajoute : " Il y a une montée en puissance des audits réglementaires et environnement. C’est un travail récurrent et qui s’effectue souvent en collaboration avec des ingénieurs et des scientifiques ".

Les spécialistes du droit de l’environnement sont maintenant consultés dans le cadre de garanties de passif environnementales dans des opérations de cessions ou d’acquisitions dont leurs cabinets ne sont pas forcément les conseils. Aussi, le travail en amont d’une cession est devenu de plus en plus important. " Les vendeurs d’installations classées vont préférer avant la vente prendre toutes les mesures de dépollution pour pouvoir céder un actif sans passif environnemental ", observe Yamina Zerrouk. Chez les non spécialistes, l’importance de ces questions est maintenant bien prise en compte. Les risques sont devenus importants autant sur le plan financier qu’en terme d’image.

La pénalisation est-elle un bien ?

Deux écoles s’opposent sur la question de la pénalisation du droit de l’environnement. Est-ce que la pénalisation a été un accélérateur de la prise de conscience environnementale ? C’est ce que pense Yamina Zerrouk. Mais au-delà de son aspect dramatisant, la pénalisation du droit de l’environnement n’est peut-être pas le cadeau qu’il semble être pour la société.

Thierry Dalmasso, associé du cabinet Morgan Lewis, connaît le droit pénal sur le bout des doigts et particulièrement celui lié au droit de l’environnement qui compte parmi ses spécialités. A propos du nouveau délit d’atteinte à l’environnement dont le projet de directive vient d’être approuvé par les autorités européennes, son avis est clair : " Je doute de l’efficacité d’ajouter un délit supplémentaire. L’arsenal législatif et réglementaire existe ", explique-t-il.

En tant que praticien du droit pénal, son opinion diverge de celle de Corinne Lepage qui a pris position en faveur d’un tel délit. Elle en défendait l’intégration dans le droit français avant même que la mesure ne soit adaptée au niveau européen. Pour Thierry Dalmasso, les condamnations civiles restent plus efficaces que la peine pénale. " Une
peine de trois mois avec sursis et 10.000 euros d’amende n’est pas forcément efficace ", dit-il avant d’ajouter " Les gens se disent que si c’est pénal, ça devient sérieux or l’outil n’est pas toujours adapté. En matière pénale, il faut qualifier le délit et en matière d’atteinte à l’environnement, la simple définition de l’environnement pose déjà un problème ".

En technicien, Thierry Dalmasso rappelle qu’en cas de conflit entre un texte spécial et un texte général, c’est le texte spécial qui s’applique. Et il existe déjà de nombreux textes spéciaux notamment en ce qui concerne l’eau. Dans tous ces cas, un délit général d’atteinte à l’environnement présenterait peu d’intérêt.

Répondant aux critiques, Corinne Lepage soutient que l’existence de ce nouveau délit est une bonne chose. " La clé, c’est la responsabilité sociale et la dépénalisation n’est pas dans l’intérêt général. Le fait que ce délit existe est positif notamment dans les domaines des déchets, des espaces protégés et même de l’urbanisme ".

Les nouvelles missions des avocats

" Conseiller les entreprises ou les collectivités sur ces questions d’environnement et de développement durable est un vrai travail d’anticipation qui demande des compétences juridiques, des compétences de management des entreprises, un travail pluridisciplinaire ", analyse Corinne Lepage. " Nous travaillons avec des ingénieurs spécialisés, des médecins, des ingénieurs spécialisés dans les bilans carbone et toutes sortes de scientifiques ", ajoute-t-elle.

Corinne Lepage est régulièrement sollicitée par de nombreuses chambres professionnelles aussi différentes que celle de l’industrie du luxe ou de la chaudronnerie pour dispenser des formations et sensibiliser à la gestion de ces  nouveaux enjeux.

L’ex-ministre a toujours été en avance sur son temps. Elle pratiquait l’audit environnemental dès le début des années quatre-vingt dix à une époque où peu de Français avaient une idée de ce dont il s’agissait. Elle travaillait sur les OGM ou les nanotechnologies bien avant que ces sujets ne fassent apparition dans les conversations. Sa démarche a été la même quand est apparu le développement durable il y a près de huit ans. " Je pense que peu d’avocats ont saisi l’ampleur de la révolution du développement durable " explique-t-elle.

Elle illustre son propos en expliquant qu’un des enjeux est de comprendre l’importance de la coopération avec les autres métiers concernés. Son cabinet avait envisagé, en l’an 2000, de créer un GIE qui aurait regroupé des professionnels de la métrologie, des valuations sanitaires, des bureaux d’études et d’autres. A l’époque l’Ordre des Avocats n’avait pas donné son aval. Le cabinet a donc tissé des relations privilégiées avec ces professionnels en renonçant au cadre plus formel du GIE.

" Cette démarche est fondamentale ", dit Corinne Lepage. " Elle permet de répondre à des appels d’offres. Elle permet d’aider les clients privés et les pouvoirs publics tout en faisant de l’avocat le centre d’attractivité de cette offre et non l’accessoire ".

L’enjeu est bien là car si la technicité de ces questions les rend de plus en plus complexes, c’est au juriste de s’imposer et d’organiser son offre de prestations et de conseil pour rester au centre du débat. Comme le rappelle Thierry Dalmasso : " En cas de problème, la solution sera toujours juridique ".