Dans la torpeur d'un été tardivement arrivé, le conseil des ministres du 24 juillet 2013 a présenté, dans le cadre du projet de loi sur l'économie sociale et solidaire (projet de loi relatif à l'économie sociale et solidaire (ESSX1315311L), une mesure susceptible d'avoir un retentissement significatif sur les cessions d'entreprises de moins de 250 salariés, qui constituent l'essentiel de notre tissu économique et représentent l'immense majorité des opérations de transmission d'entreprises. Pour Frédéric Cohen, avocat associé chez Courtois Lebel, la mise en œuvre de ce droit soulèvera certaines difficultés

Le Titre II du projet de loi propose d'instaurer dans les entreprises de moins de 250 salariés un droit d'information des salariés avant toute cession, afin de permettre à ces derniers de présenter une offre de reprise. Selon le projet de loi, ce nouveau droit a pour vocation de pallier les difficultés auxquelles sont confrontées les petites et moyennes entreprises pour leur transmission. Dans les entreprises de moins de 50 salariés, le délai laissé aux salariés pour présenter une offre est de deux mois. Dans les entreprises comprenant entre 50 et 250 salariés, ce droit serait mis en œuvre en parallèle de la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise (dans des délais et selon un séquencement non définis, du moins en l'état...). Le non-respect de cette obligation d'information pourra être lourdement sanctionné, l'opération concernée encourant la nullité.

Il est à noter que cette obligation d'information serait, en l'état actuel du projet, applicable non seulement à des cessions opérées au profit de tiers, mais également aux opérations de restructuration intra-groupe, entraînant le transfert de fonds de commerce ou du capital d'entreprises de moins de 250 salariés. Elle ne s'appliquerait pas en revanche pour des transmissions familiales ou pour des entreprises en difficultés.

Une certaine restriction à la liberté du vendeur

Si ce nouveau droit ne créerait pas pour le propriétaire de l'entreprise une obligation de la vendre à ses salariés, sa mise en œuvre constituerait tout de même une forme de restriction à cette liberté, puisqu'il instaurerait une sorte de « négociation obligatoire » entre le vendeur et les salariés de l'entreprise.

A ce sujet, on peut s'interroger sur le point de savoir si, pour une entreprise de moins de 50 salariés, l'avènement de ce droit entraînerait - comme c'est le cas pour les entreprises de plus de 50 salariés tant que n'ont pas été effectuées l'information et la consultation du comité d'entreprise - l'impossibilité pour l'acheteur et le vendeur de conclure un accord « ferme » avant que le délai laissé aux salariés pour présenter une offre de reprise ait été purgé, ce qu'on pourrait considérer au demeurant comme contradictoire avec le principe - rappelé dans l'exposé préalable du projet de loi - que le vendeur resterait libre de vendre « au prix qu'il souhaite et à qui il veut ».

Une mesure inadéquate pour favoriser la transmission d'entreprises « orphelines »...

On ne peut que louer l'intention du gouvernement de vouloir éviter que des petites ou moyennes entreprises se retrouvent « orphelines » faute de repreneur ; toutefois, on peut s'interroger sur l'efficacité d'une telle disposition dans la pratique, ainsi que sur les conditions dans lesquelles elle sera mise en œuvre.

En effet, il nous paraît plus que probable que la divulgation d'une intention de cession ne concernera que des entreprises pour lesquelles il existe déjà un repreneur, et non, comme le souhaite le gouvernement, des entreprises pour lesquelles aucun projet de reprise n'existe à la date où cette notification sera effectuée.

...parce qu'incompatible avec la nécessaire confidentialité d'une telle opération

Un projet de cession est par essence une démarche confidentielle et, sauf circonstances particulières ou obligation légale spécifique, il n'est annoncé - à l'intérieur et à l'extérieur de l'entreprise - que lorsque la probabilité de sa réalisation devient raisonnable, c'est-à-dire à tout le moins qu'un repreneur a été identifié et qu'une identité de vues se dégage sur les grandes lignes de l'opération. Notifier spontanément une intention de cession d'une entreprise, sans qu'une solution de reprise ait été élaborée au préalable, reviendrait, pour son propriétaire, à poser publiquement - en la laissant ouverte - la question de sa pérennité. La probabilité que soit abordé de cette manière le sujet de la transmission de l'entreprise nous semble très faible, de par les risques de déstabilisation - internes et externes - qu'une telle annonce pourrait susciter, risques susceptibles en définitive de compliquer la transmission de l'entreprise et de réduire sa valeur patrimoniale.

Le projet de loi est bien conscient de la nécessaire confidentialité qui doit entourer un projet de transmission (puisqu'il prévoit que la notification de l'intention de cession est couverte par la confidentialité), mais il se heurte à une difficulté irréconciliable dans la mesure où l'intention de cession serait communiquée - directement et par tous moyens (notamment par voie d'affichage...) - à l'ensemble des salariés. Dans ces conditions, il sera très difficile, en pratique, de prouver l'origine d'une éventuelle fuite et, donc, illusoire de faire respecter et sanctionner cette obligation de confidentialité.

Dans quelles limites s'exercera le droit d'information des salariés ?

La question de la confidentialité se pose également dans l'exercice même du droit d'information des salariés. Tous les salariés n'ont pas, de par leurs fonctions, accès à toutes les données concernant l'entreprise qui sont nécessaires pour bâtir une offre de reprise crédible et susceptible d'être financée. Quel est le niveau d'information que pourront requérir les salariés ? Si l'actionnaire refuse de fournir certaines informations qu'il considère comme sensibles (ce qui est pratique courante dans des opérations de transmission), ce refus pourra-t-il être considéré comme une forme d'entrave à l'exercice du droit des salariés de présenter une offre ? D'une manière générale, comment protéger la confidentialité d'informations qui, par hypothèse, feront l'objet d'une large diffusion et, également, comment éviter que les salariés utilisent les informations communiquées dans un autre contexte que celui du projet de transmission (une telle restriction étant elle aussi classique dans une opération de cession d'entreprise)?

Définir l'« l'intention de cession » ?

On peut aussi s'interroger sur le moment auquel naît « l'intention de cession » et, par conséquent, l'obligation d'informer les salariés. Devrait-on considérer que l'obligation d'informer naît au moment où des démarches concrètes en vue de céder l'entreprise (engager des discussions avec un acquéreur potentiel, confier un mandat à une banque d'affaires...) sont effectuées? Dans ce cas, un acquéreur sera-t-il en mesure d'obtenir une exclusivité de négociation avec son vendeur (puisque le droit des salariés de présenter une offre serait prévu par la loi) ? Si cette mesure est adoptée, il nous semble souhaitable que ce point soit précisé par les textes de manière extrêmement claire.

Une procédure génératrice d'incertitudes pour l'acquéreur

Il semble raisonnable de conclure que, si ce droit d'information était instauré, il serait exercé non pour des transmissions d'entreprises problématiques (faute de candidats repreneurs) mais au contraire pour des transmissions d'entreprises résolues, c'est-à-dire des projets où un repreneur a été identifié, ce qui - en pratique - rendrait sans objet la présentation d'autres offres.

Mis en œuvre dans ces circonstances, ce droit sera en outre perçu comme potentiellement générateur d'incertitudes pour un acquéreur, d'abord parce qu'il retardera nécessairement la réalisation de l'opération et ensuite parce que celui-ci pourra craindre une réaction d'hostilité, voire une déperdition de la substance de l'entreprise, dans le cas où une offre de reprise présentée par des salariés aurait été écartée.

... qui, pour autant, ne contribuera pas au développement de l'actionnariat salarié

En tout état de cause, un projet de reprise d'entreprise est une opération longue et complexe, et la possibilité de le monter en quelques semaines, sans une concertation préalable approfondie entre le propriétaire de l'entreprise et ses salariés, semble quelque peu illusoire.

Il est par conséquent fort probable, si ce droit d'information était instauré, qu'il ne constituera pas un outil de développement de l'actionnariat salarié, en particulier parce que l'exercice de ce droit s'effectuera à un moment du processus de cession où les salariés ne seront pas en situation de résoudre les difficultés (financières, techniques, juridiques...) que pose toute transmission d'entreprise et ce, que le repreneur soit salarié ou non.

Frédéric Cohen, Associé, Courtois Lebel