Ce rapport sur « les règles de droit américain régissant la suspension des droits conventionnels de résiliation pour les contrats financiers qualifiés, en cas d’ouverture d’une procédure de résolution (les Règles « CFQ ») » fait suite aux travaux d’un groupe constitué de spécialistes et présidé par Andrew Bernstein, avocat associé du cabinet Cleary Gottlieb à Paris.

En 2017, trois autorités fédérales américaines de régulation bancaire (Fed, FDIC et OCC) ont mis en place de nouvelles exigences à destination des banques américaines visant à empêcher la propagation internationale d’une faillite bancaire. Les objectifs poursuivis par les autorités américaines étaient de limiter les perturbations sur le processus de résolution et de préserver les filiales d’un groupe bancaire américain en résolution. À cette fin, les Règles CFQ prévoient l’obligation pour certains contrats (les « Contrats Financiers Qualifiés » ou « CFQ ») conclus par certaines filiales des groupes bancaires américains d’importance systémique (« G-SIB »), y compris ceux conclus par leurs filiales européennes, d’introduire des dispositions qui limitent (i) l’application des clauses de résiliation du fait de l’entrée en résolution de la G-SIB concernée, ou (ii) l’utilisation de certaines restrictions sur les transferts des contrats, au moins pour une certaine durée, à compter de l’ouverture de la procédure de résolution aux États-Unis.

Dans l’esprit comme dans les objectifs poursuivis, les règles américaines se rapprochent de celles édictées par l’Union Européenne (pack BRRD). Néanmoins, des divergences problématiques peuvent être observées aussi bien au niveau du champ d’application que des formulations employées. En effet, les Règles CFQ : 1°/ s’appliquent directement à un grand nombre de filiales de G-SIBs américaines, dont notamment les filiales européennes, alors que le régime européen ne s’applique qu’indirectement aux contrats conclus par des filiales non-européennes des G-SIBs européens ; 2°/ sont rédigées de telle sorte qu’elles peuvent laisser penser que le régulateur américain revendique un droit à superviser ces filiales directement ; et 3°/ exigent que les parties conviennent que leurs droits de résiliation soient limités à ceux qui pourraient être exercés « en vertu du régime de résolution spécial des États-Unis », dans la même mesure que si le contrat « était régi par les lois des États-Unis ou d’un État des États-Unis ».

Face à ces divergences et tenant compte des craintes exprimées par certaines entités publiques françaises (Agence France Trésor notamment), différentes solutions ont été envisagées par le groupe de travail du HCJP chargé d’étudier ce dossier.

Il lui a finalement semblé que les autorités européennes devraient s’orienter vers un travail de conviction de leurs homologues américaines afin de parvenir à une modification du texte des Règles CFQ, non pas sur le terrain de sa mise en œuvre ou de sa publicité, mais dans une volonté de rapprochement avec les formulations en usage dans BRRD qui semblent plus conformes à l’esprit des principes clés du FSB agréés en matière de résolution.