Conseiller et contrôler la mise en œuvre des engagements pris par les opérateurs : le mandataire désigné par les autorités de la concurrence joue un rôle de tout premier plan.
Fusion, acquisition de branche d’activité, prise de contrôle, le rapprochement d’entreprises, dès lors qu’il constitue une concentration économique modifiant la structure des marchés, doit être autorisé par l’Etat ou l’Union européenne (UE). En France, le contrôle préalable est assuré par l’Autorité de la concurrence. Si l’opération risque d’impacter le marché européen, l’opération doit recevoir le feu vert de la Commission européenne, même si les deux entreprises ont leur siège social en dehors de l’UE.
Veiller aux engagements
Dans ce cadre, les parties à une opération de concentration qui pourrait avoir pour effet de créer ou renforcer une position dominante doivent prendre des engagements visant à remédier aux effets anticoncurrentiels de leur projet. Ces engagements sont de deux types. Les premiers sont d’ordre structurel, ils agissent directement sur la structure du marché : cession d’actifs, cession de participations dans une société, sortie d’une joint venture, etc... Le second type d’engagement correspond à des mesures correctives comportementales, avec pour objectif de préserver l’accès des concurrents au marché. Il peut s’agir de donner accès à des licences, brevets, marques ou technologies, de renoncer à une clause d’exclusivité ou encore d’aménager des conditions de distribution.
L’opération reçoit ainsi une autorisation conditionnelle sur laquelle le régulateur peut toujours revenir en cas de non-respect des engagements souscrits. Ces engagements ne seront acceptés que si les autorités ont l’assurance qu’ils seront effectivement mis en œuvre dans les délais impartis. Afin de veiller à la bonne exécution de ces remèdes, le régulateur impose le recours à un mandataire indépendant. Désigné par la partie, les mandataires assurent une double fonction. La première consiste à contrôler l’exécution des engagements pris par l’entreprise (Monitoring trustee). Dans le cas où l’entreprise doit procéder à une cession d’actifs, le mandataire va donc superviser le processus de cession, notamment en veillant au maintien de la viabilité́ des actifs à céder. Il joue un nouveau rôle si la cession de cet actif n’intervient pas dans les délais fixés avec les autorités de concurrence. Le mandataire est alors chargé de prendre toutes les mesures nécessaires pour exécuter cet engagement pour le compte de l’entreprise (Disvestiture trustee). Il doit organiser et mener à bien la cession : solliciter les acquéreurs, trouver l’acquéreur approprié, fixer le prix au mieux disant sous réserve qu’il soit agréé par l’autorité, etc.
Finexsi, cabinet d’experts indépendants
Trois questions à Christophe LAMBERT, associé chez Finexsi
Quelles sont les compétences requises par le mandataire auxquelles le régulateur est attentif ?
- CL : La mission de mandataire est transversale et globale. Son champ de compétences est donc vaste : expertises financière, comptable et économique, connaissance du monde de l’entreprise et bien entendu maîtrise de concurrence. En la matière, notre rôle traditionnel d’auditeur et de conseil nous porte naturellement à assurer cette mission. Nous savons en effet organiser un processus de cession, dialoguer au plus près avec les différents organes de l’entreprise, qu’il s’agisse de la direction ou des instances représentatives du personnel.
Comment est garantie l’indépendance du mandataire ?
- L’indépendance du mandataire fait naturellement partie des critères retenus prioritairement par l’Autorité de la concurrence. En pratique, son contrôle repose d’abord sur l’examen de la déclaration du candidat. Nous devons mentionner toutes les missions de conseil effectuées avant le début du mandat auprès de l’entreprise et du groupe auquel elle appartient, et indiquer notamment leur contenu et le montant des honoraires perçus. Il revient ensuite à l’autorité d’apprécier si une mission passée affecte ou non cette indépendance. Cette exigence dure tout au long de la mission, et parfois très longue et jusqu’à deux ans après son terme. Pour un cabinet comme le nôtre, non affilié à un réseau, il est plus facile de répondre à cette condition fondamentale que pour certaines structures de grande taille, exposées au risque d’incompatibilité et de conflit d’intérêts du fait des activités des membres de leur réseau.
Au cours de la mission, quelles sont vos relations avec les autorités de la concurrence ?
- Quel que soit son rôle, le mandataire, doit rendre compte périodiquement à l’autorité, dans le cadre d’un dialogue continu. En amont, il aura été essentiel d’avoir prévu un programme de travail très précis et de le lui avoir fait approuver. Au cours de la mission, nous assurons le go-between entre l’entreprise et l’autorité. A notre sens, notre rôle consiste également à faire preuve de pédagogie, et notamment de vérifier que les engagements reçoivent la même interprétation de part et d’autre.
Quels sont les points de vigilance ?
- Le mandataire intervient souvent sur un terrain miné, propice aux conflits. S’y expriment les potentielles tensions entre les opérateurs qui ont initié l’opération et leurs concurrents qui, dans la défense de leurs intérêts peuvent chercher à empêcher la concentration. Il nous faut faire preuve de sang-froid, éviter à tout prix de se faire instrumentaliser, notamment par les concurrents, pas toujours de bonne foi.